MURAT ARSLAN
YARSAV Eski Başkanı

15 Temmuz sonrası ilan edilen olağanüstü hal sonrası Meclis devre dışı bırakılarak ülke KHK’ler ile yönetilmeye başlandı. KHK’ler ile getirilen düzenlemelerin en çok tartışılanı soruşturma yapılmaksızın ve savunma alınmaksızın 50 binin üzerinde kamu görevlisinin dönmemek üzere görevlerine son verilmesi oldu. KHK’lerle haksız bir şekilde kamu görevinden çıkarıldığını düşünenlerin hakkını nasıl arayacağı, hangi yasal yollara başvurabileceği tartışılıyor. “İki hukukçunun olduğu yerde en az üç ayrı görüş vardır.” sözünü haklı çıkarırcasına birçok farklı görüş ileri sürülüyor. 10 yıllık AYM tecrübesi olan bir hukukçu olarak görüşüm doğrudan AİHM’e başvurulabileceği yönünde. Ancak pratik gerekçelerle Danıştay, AYM ve AİHM’e eşzamanlı başvuruların yapılmasının uygun olacağını düşünüyorum.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyle:

“Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi AYM kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”

Bireysel başvuru, kamusal bir düzenlemenin soyut olarak Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak düzenlenmediğinden, yasama işlemleri ile idarenin düzenleyici işlemleri doğrudan bireysel başvuruya konu edilemez. Yasa koyucunun, “doğrudan” ifadesini kullanarak, bireysel başvurunun, yalnızca ulusal hukuku değiştirmeyi veya toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan “halk davası” (actio popularis) olarak kullanılmasını engellemek istediği açık. AYM de doğrudan yasama işleminin iptali başvurularını “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez bulmaktadır. Bu kapsamda Mahkeme bir kararında, başvurucunun kanunun doğrudan Anayasa’ya aykırılığını ileri sürerek iptali talebini, bireysel başvuru kapsamında bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla başvuru yapılamayacağı gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

AYM bununla ilgili içtihatlarında genelde şu şablonu kullanıyor: “Bireysel başvuru yolu, temel hak ihlallerinin tespitini yapan ve tespit edilen ihlalin ortadan kaldırılması için etkin araçları içeren anayasal bir güvencedir. Bu güvence kapsamında, bireylere doğrudan yasama işleminin iptalini isteme yetkisi tanınmamıştır. Bu nedenle AYM’ye bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak kabul edilemez. Bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir.” İçtihatlarla da ortaya konulduğu üzere, yasama işlemlerine ya da düzenleyici işlemlere karşı bireysel başvuru yolunun kapatılması bu başvurunun soyut ya da somut norm denetimine yol açacak şekilde kullanılmasını önlemeye yöneliktir. Hâlbuki yasal düzenlemenin bireylere uygulanmasının hak ihlaline yol açması durumunda bu bireysel başvuru konusu yapılabilecektir.

FETÖ gerekçesiyle ihraç edilen öğretmenlerin il il dağılımı

Ancak AYM kuralı somut olaya uygularken farklı şekilde kararlar verebiliyor. Örneğin; siyasi partilerin yüzde 10’luk seçim barajının anayasal haklarını ihlal ettiği iddiasıyla yaptıkları başvuruda, “…Bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir… bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamaz.” gerekçesiyle konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

Hiçbir idari makam veya yargısal yola başvurulmaksızın doğrudan kendisine yapılan ve Siyasi Partiler Kanunu’nda düzenlenen “siyasi partilerin devlet yardımından yararlanabilmeleri için milletvekili genel seçimlerinde yüzde 3 oranında oy alma şartı”nın haklarını ihlal ettiği iddia edilen başka bir başvuruyu ise esastan incelemiştir. Karar’ın ilgili kısmı şöyledir: “24. Dönem Milletvekili Genel Seçimleri’nde yüzde 3’lük barajın altında kalarak devlet yardımından faydalanamayan başvurucuların iddialarının -başvurunun karara bağlandığı tarih itibarıyla- doğrudan yasama işlemine değil, yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki örtülü işleme karşı olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucuların bireysel başvuru anlamında mağdurluk statülerinin bulunduğunun kabulü gerekir.”

Bu kararlara bakıldığında; yasama işlemine karşı doğrudan soyut bir şekilde AYM’ye bireysel başvuru yapılamayacağı, ancak yasama işleminin temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabileceği, bu durumda öncelikle diğer kanun yollarının tüketilmesi gerekeceği açıktır.

Peki, herhangi bir uygulama işlemine gerek olmaksızın yasa ya da düzenleyici işlem bizatihi yürürlüğe girmekle hak ihlaline neden oluyor ve bunun giderilmesi için başka bir kanun yolu bulunmuyor veya yargısal yol sonuç almaya elverişli değilse, bu durumda yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle hakkı ihlal olunanların doğrudan bireysel başvuru yapma hakkı nasıl olacaktır?

Bir yasal düzenlemenin soyut olarak Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla; bu kuralın başka bir karar veya idari işleme gerek olmaksızın doğrudan uygulanmasıyla ilgili hakkında sonuç doğuran, onun doğrudan ve güncel bir temel hakkının ihlaline yol açtığı iddiası arasında esaslı bir fark bulunmaktadır. Bireysel başvuruda, hak ve özgürlüklerin etkin bir şekilde korunması amaçlandığından, bu farkın mutlak surette göz önünde tutulması gerekir. Aksi halde genel, soyut ve objektif olması gereken yasal düzenlemeler yerine, temel hak ve özgürlükler üzerinde doğrudan etki gösteren yasal düzenlemeler yapılarak hak ve özgürlük alanının bireysel başvuru kapsamından çıkarılması her zaman olasıdır. Bu yaklaşım, bireysel başvurunun etkin koruma amacıyla bağdaşmaz.

Bu durumda, temel hak ve özgürlüklerin korunması rejiminin doğası gereği, yasama işlemi ya da düzenleyici işlemin iptali istemine yer verilmeksizin, düzenlemenin uygulanmasından oluşan hak ihlalinin giderilmesi talebinde bulunulabilecektir. Dolayısıyla, yasanın ya da düzenleyici işlemin bizatihi kendisi hak ihlaline neden oluyorsa ve giderilmesi için dava açma olanağı yok veya dava yolu etkili değil ise kuralın uygulanmasıyla (Mahkeme bunu örtülü işlem olarak adlandırıyor) ortaya çıkan hak ihlaline karşı doğrudan bireysel başvuru ihlal iddiası esastan incelenebilecektir. Aksi takdirde, kanun ya da düzenleyici işlem hükmüne karşı başvuruda bulunulduğu gerekçesiyle, başvuru konu bakımından yetkisizlik nedeniyle reddedilecek olursa, düzenlemeye konu olan hak veya özgürlük, bireysel başvuruya konu olabilecek haklar kapsamında olmasına karşın, bireysel başvuru açısından korumasız kalabilecektir. Bu da, kaynağı yasama işlemi ya da düzenleyici işlem olan geniş bir alanın temel hak ve özgürlük koruma alanından çıkarılması sonucunu doğurur ki, Anayasa ve yasa koyucunun bunu amaçladığı söylenemez. Bu durum, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlaline yol açan birçok durum bakımından bireysel başvuru yolunun etkisiz bir yol olarak görülmesi sonucunu doğuracaktır.

Bireysel başvurunun amacı, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesini önlemek, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak olduğuna göre, bireysel başvuru yetkisiyle birlikte insan hakları mahkemesi niteliğine bürünen Anayasa Mahkemesi, yorumunu temel hak ve özgürlükler lehine yapmak zorundadır. Aksi takdirde, kendi varlık nedenini tartışmaya açacaktır.