Yeşim
Yeşim
25 Eylül 2016 Pazar 19:05
İHRAÇ EDİLEN KAMU GÖREVLİLERİNİN BAŞVURU YOLLARI

Av. Serhat Deniz ÇELİKKAYA

Son dönemde, ihraç edilen kamu görevlilerinin başvuru yolları ile ilgili oldukça farklı fikir beyan edilmektedir.

Bu fikirler idare mahkemesi ve AYM’ye aynı anda başvurmak gerektiğini ileri sürmek ile idare mahkemesi, Danıştay, AYM ve hatta İHAM’ye aynı anda başvurmak gerektiğini ileri sürmek gibi geniş bir aralıkta seyretmektedir.

Konuya ilişkin olarak daha önce kaleme aldığımız yazımıza http://www.adaletbiz.com/gorevinden-ihrac-edilen-kamu-gorevlileri-icin-izlene-bile-cek-yargi-yolu-makale,623.html

bağlantısından ulaşılabilir. Bu yazının yeterince detaylı olmadığı kanaatine varıldığından daha detaylı bir yazı yazma gereği duyulmuştur.

I. HUKUKİ UYUŞMAZLIĞIN NİTELENDİRİLMESİ

Öncelikle uyuşmazlık konusunun nitelendirilmesi gerekmektedir.

Binlerce kamu görevlisi sonuç olarak görevinden ihraç edilmiştir; ancak her birini bu sonuca muhatap kılan eylem / faaliyet aynı değildir.

İki tip eylem / faaliyet söz konusudur:

1. İdari soruşturma ile görevden ihraç kararı verilmesi işlemi

2. 672 sayılı KHK ekli listesi görevden ihraç faaliyeti

İlk işlem şüphesiz idari işlem niteliğindedir.

İkinci faaliyetin niteliği ise doktrinde tartışmalıdır. Bir görüş yetki kanununun bu anlamda önem arz ettiğini, yetki kanununda genel düzenleyici işlem yapma yetkisi verip vermediğinin, veriyor ise bunun sınırlarının ve niteliğinin incelenmesi gerektiğini; diğer bir görüş ise her ne olursa olsun yasama yetkisinin yürütmeye devrinin söz konusu olmadığını, yalnızca yürütme yetkisinin genişletildiğini savunmaktadır.

Somut meselede muhataplar için önem arz eden nokta bu KHK’nin idari işlem olup olmadığı hususudur.

KHK’lerin niteliği ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararları bu anlamda büyük önem arz etmektedir.

Anayasa Mahkemesi 2016/35 E., 2016/31 K., sayılı ve 05.05.2016 tarihli (R.G. Tarih-Sayı: 24.05.2016) kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen KHK’ler, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduğundan yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi Anayasa’nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde KHK’nin, öncelikle yetki kanununa sonra da Anayasa’ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne

kadar, Anayasa’nın 148. maddesinde KHK’lerin yetki kanunlarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasa’ya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de Anayasa’ya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK’nin yetki kanununa uygunluğunun denetimi girer. Çünkü Anayasa’da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK’yi Anayasa’ya aykırı duruma getirir.” Anayasa mahkemesi KHK’lerin yasama işlemi niteliğinde olduğunu kabul etmektedir. Buna ilişkin teorik tartışmalar ile yakın ve gerçek sonuçlar muhataplar bakımından duruma göre değerlendirilmelidir. Netice itibariyle ilk işlem idari işlem niteliğinde iken, ikinci işlem AYM tarafından yasama faaliyeti niteliğinde kabul edilmektedir. II. BAŞVURULABİLECEK YARGI YOLU 1. İdari soruşturma ile görevden ihraç kararı verilmesi işleminin muhataplarının başvurabilecekleri yargı yolu

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. Maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:

“İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı:

Madde 2 – 1. İdari dava türleri şunlardır:

İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları”

İdari işlem ile görevden ihraç edilenlerin ihraç kararının iptali için muhataplar tarafından açılacak davanın idari dava türü olduğunu saptadık.

Peki bu “idari dava” nerede (hangi yargı merciinde) açılacak?

Yine kanun koyucu buna da cevap verecek bir hükmü 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 3. Maddesi’nde şu şekilde düzenlenmiştir:

“İdari davaların açılması:

İdari davalar, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılır.”

Burada hemen açıklamak gerekir ki bu mahkemeler ilk derece mahkemesi olarak sayılmıştır. Yani idare mahkemesi kararının temyizi sonucu dosyanın Danıştay’a gitmesi ile doğrudan Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla açılan dosyanın Danıştay’a gitmesi aynı değildir.

Danıştay – İdare Mahkemesi İkilemi

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 3. Maddesi idari davaların Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemelerinde açılabileceğini düzenlemiştir. Kural olarak başvuru idare mahkemesine yapılacaktır. Ancak muhatapın mesleği ile ilgili düzenlenen özel bir kanun ve bu kanunda meslekten ihraç kararlarına veya özlük işlemlerine ilişkin olarak başvurulacak özel bir usul veya mahkeme gösterilmişse o halde buraya başvurmak gerekecektir.

2. 672 sayılı KHK ekli listesi görevden ihraç faaliyetinin muhataplarının başvurabilecekleri yargı yolu

Yukarıda izah ettiğimiz üzere AYM KHK’lerin yasama faaliyeti niteliğinde kabul etmektedir. O halde KHK ekli listesiyle görevinden ihraç edilenler 2577 sayılı İYUK’nin 2. Maddesine dayanarak idari dava açamayacaklar; açarlar ise görevsizlik kararıyla karşılaşacaklardır.

Diğer yandan, bir görüş ise İYUK m. 2 yolu ile değil de 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. Maddesine dayanarak Danıştay’da dava açılabileceğini ileri sürmektedir.

Anılan madde şu şekilde düzenlenmiştir:

“İlk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar

Madde 24 –1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak:

a) Bakanlar Kurulu kararlarına”

Bu fikri benimseyenler, KHK düzenleme yetkisinin Bakanlar Kurulu’na ait olduğunu, bu kurulun kararlarına karşı da Danıştay’da dava açılabileceğini ileri sürmektedir.

Bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır.

Öncelikle, Bakanlar Kurulu kararları ile KHK’ler birebir örtüşme halinde ve eş anlamda değildir. KHK düzenleme yetkisi Bakanlar Kurulu’nun faaliyetlerinden yalnızca biridir.

Bakanlar Kurulu kararı ile Bakanlar Kurulu faaliyeti de bu anlamda birebir örtüşmemektedir.

Bakanlar Kurulu kararı, Bakanlar Kurulu faaliyetlerinden yalnızca biridir.

Bunu şöyle bir örnekle açıklayabiliriz:

Bilindiği üzere adalet saraylarının idari bakımdan düzenlenmesine ilişkin olarak Başsavcılıkların görev ve yetkisi mevcuttur.

Başsavcılıkların her eylem ve işlemi aynı nitelikte değildir.

Adli soruşturmaya ilişkin olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar da Başsavcılık adına verilmektedir. Diğer yandan adliye içinde bir turnike sisteminin kurulması kararını da başsavcılık vermektedir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı hukuka aykırı bulanlar sulh ceza hakimliğine itiraz ederek adli yargı yolunu kullanırken; ikinci kararı hukuka aykırı bulanlar işlemin idari nitelikte olması nedeniyle idare mahkemesine iptal davası açarak idari yargı yolunu kullanmaktadır.

Bu nedenle Danıştay Kanunu’nda yer alan ifade KHK’lere göre genel nitelikte olup, KHK’leri kapsamamaktadır.

Nitekim Danıştay birçok kararında KHK’ler ile ilgili olarak görevli olmadığı yönünde karar vermiştir.

O halde KHK’ler ile ilgili olarak başvurulabilecek bir yargı yolu var mıdır?

İptalinin bireyler tarafından istenemeyeceğini ortaya koyduk. Siyasi partiler iptali için AYM’ye başvurabilir.

Peki birey hiçbir yargı yoluna başvuramıyorsa ne yapabilecektir?

Burada karşımıza AYM’ye bireysel başvuru imkanı çıkmaktadır.

AYM’ye başvuru için önce iç hukuk yollarının tüketilmesi gerektiğini, bu nedenle doğrudan başvurulamayacağını, öncelikle idare mahkemesine başvurulacağını ileri süren görüşler olsa da bunlara itibar edilmemelidir.

Zira, zaten başvurulabilecek bir iç hukuk yolu yoktur. Yukarıda AYM’nin KHK’yi yasama faaliyeti niteliğinde kabul ettiğini açıklamıştık. Buna göre, örneğin Ticaret Kanunu’nda bireylerin bir kısmının ticari faaliyetlerini sona erdirecek şekilde yapılan bir düzenleme için asliye ticaret mahkemesine başvurmak (ki mümkün değildir) ne ise KHK ile görevden ihraç edilen görevliler için idare mahkemesine başvurmak da aynıdır. En azından AYM içtihadı bu yöndedir.

O halde, olmayan bir iç hukuk yoluna başvurmaya çalışmanın tek bir anlamı vardır: vakit ve nakit kaybı.

AYM’ye bireysel başvurunun toplumumuzca yanlış anlaşılması nedeniyle konuyu biraz daha açmakta yarar görmekteyiz.

AYM’ye bireysel başvuru için her olayda sırasıyla yerel mahkeme-temyiz mahkemesi-karar düzeltme gibi bir yolun izlenmesi gerekmemektedir. Zira bazen bu yol yoktur. Örneğin; tutukluluğun devamı kararına matbu gerekçelerle verilmesi nedeniyle itiraz edilmesi halinde itirazı inceleyen hakimlikçe verilen red kararları kesindir. Kesin olan bir karara karşı artık başkaca bir olağan kanun yolu düzenlenmediği için Adil Yargılanma Hakkı’nın (görünümü olan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği) iddiasıyla bireysel başvuru yapılabilecektir. Görüldüğü üzere Yargıtay’a başvurulabilecek bir yol zaten yok. Bu sırada, kişinin daha sonra tahliye edilmiş olması bu başvuru hakkını engellemez. Bahse konu somut olayda başvuru tek başına tutukluluğun devamı kararına özgüdür.

Görüldüğü üzere, somut olayda olmayan bir iç hukuk yolunu tüketmeye çalışmaktansa doğrudan ve başkaca yol olmadığından AYM’ye bireysel başvuru yapılması gerekmektedir.

AYM-İHAM İkilemi

Bir görüş doğrudan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurulabileceğini ileri sürmektedir.

Bu görüşü savunanlar, İHAM İç Tüzüğü gereğince, iç hukuk yollarının tüketilmesinin etkili olmayacağının açıkça anlaşılması halinde doğrudan İHAM’ye başvurulabileceğine dayanmaktadır.

Evet bu kural doğrudur. Ne var ki somut olayda kural ile olayın birebir örtüştüğü kanaatinde değiliz. Bu yolun kullanılabilmesi için ciddi ve şüpheye yer bırakmayacak bir şekilde makul ve sıradan herkes tarafından başvurunun olumsuz sonuçlanacağının varsayılması gerekir. Bu birkaç somut olguyla ortaya konabilir. Örneğin daha önce bu yönde AYM’ye bireysel başvuru yapılmış ve başvuruda AYM tarafından ihlal kararı verilmemiş olabilir. Yine başka bir örnek olarak AYM başkanının veya sözcüsünün 672 sayılı KHK’nin hukuka uygun olduğu yönünde bir açıklama yapmış olması varsayımı da benzer bir örnek olabilir.

Bu nedenlerle doğrudan İHAM’ye başvurulması halinde iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle olumsuz karar verebileceği kanaatindeyiz.

AYM’ye başvuruda önem arz eden hususlar

Unutulmamalıdır ki AYM bireysel başvuruda kararın ağırlıklı yönü bakımından icrai değil; tespit niteliğinde karar vermektedir. Bu nedenle göreve iade kararı talep edilmemelidir.

Hangi temel hakların ihlal edildiği iddia ediliyorsa bu haklar sayılmalı ve hangi sebeplerle ve ne şekilde ihlal edildiği açıklanmalıdır. Somut meselede ilk akla gelenler mahkemeye erişim ve adil yargılanma hakkı, çalışma hürriyetinin ihlali gibi haklardır.

AYM’ye başvuruda süre meselesi

AYM’ye başvuru için süre 1 ay değil; 30 gün olarak düzenlenmiştir. Gün hesapları bir sonraki günden başlanarak sayılmak suretiyle yapılır.

Sürelerin başlangıcı ile ilgili olarak da iki görüş mevcut olup bunlardan ilki 672 sayılı KHK'de yer verilen hüküm uyarınca muhataplara tebligat yapılmayacağı, bu nedenle sürenin KHK'nin yayımlandığı gün itibariyle başladığıdır.

Diğer görüş ise OHAL KHK'lerinin ancak OHAL yasasıyla ve hukuk ile sınırlı olduğu, bu nedenle kişinin muhatapı olacağı hukuki sonuçları tebliğ ile öğrenme hakkı uyarınca sürenin tebliğ ile başlayacağına ilişkindir.

Her ne kadar teorik olarak ikinci görüşe iştirak etsek de hak kayıplarının önüne geçebilmek için ilk görüşe göre başvuruda bulunmak gerektiği kanaatindeyiz.

Bu görüşe göre hesap yapılır ise sürenin 1 Ekim 2016 günü sona erdiği görülecektir. Ancak 1 Ekim 2016 Cumartesi olduğundan, yani tatil gününe denk geldiğinden ilk iş gününe uzayacaktır. Bu halde başvuru için son gün 3 Ekim 2016 olacaktır.

Av. Serhat Deniz ÇELİKKAYA

Son Güncelleme: 25.09.2016 19:08
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol

banner177