22 Şubat 2013 Cuma 10:30
Başı Örtülü Adalet-1

Prof. Dr. A. Ülkü AZRAK

Çok uzun bir uğraştan sonra, nihayet Danıştay’ın himmetiyle başı örtülü adalete kavuştular. Yıllarca önce denemişlerdi: Bir hanım avukat başını örtüp çektirdiği fotoğrafla İstanbul Barosu’ndan aldığı avukatlık kimliği ile İstanbul mahkemelerinde savunma görevi yapmaya kalkışmıştı. Bu girişim, İstanbul Barosu’nun vesayet makamı olan, Türkiye Barolar Birliği’nin (TTB) engellemesiyle durdurulmuştu. Bu kez, İstanbul Barosu’na kayıtlı bir başka hanım avukat, Türkiye Barolar Birliği’nce kabul edilen “Avukat Kimlik Kartı ve Baro Kart Sistemine Entegre Akıllı Kart Basım Yönergesi” uyarınca kimliklerin yenilenmesine karar verilmesi üzerine, kendisine yeni kimlik verilmesi için başvuruda bulunmuştu. Başvurunun başörtülü fotoğraf nedeniyle reddedilmesi üzerine eğer bu avukat, sadece söz konusu ret kararı aleyhinde değil, aynı zamanda haksız ve yersiz olarak bununla ilişkilendirdiği 1989 yılındaki Olağan Genel Kurulu’nda değiştirilerek kabul edilen “TBB Meslek Kuralları”nın 20. maddesinin ilk cümlesinde yer alan “Avukatlar ve avukat stajyerleri…başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar” şeklindeki ibare aleyhinde de Danıştay’da bir iptal davası açarak yürütmenin durdurulmasını istemişse, bu takdirde davaya bakan Danıştay 8. Dairesi, davacının açtığı iptal davasındaki “hukuki yanlışı ya da kasıtlı saptırmayı” görmezden gelerek 24 Ocak 2013 günündeki oturumunda, her iki işlem hakkında da yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Yok eğer davacı sadece yeni kimlik belgesi verilmesi istemini başörtülü fotoğrafını yapıştırdığı başvuru dilekçesiyle yapmışsa, bu halde de 8. Daire yürütmeyi durdurma kararını resen, yani kendiliğinden, genişleterek, TBB Meslek Kuralları’nın 20. maddesini de kapsayacak biçimde vermiş bulunmaktadır.
Yargılamada temel kural
Olaya birinci olasılık açısından bakıldığı takdirde şu önemli noktanın gözden kaçırılmaması gerekir. “İdari yargılama usulünde bir temel kural vardır ki o da, davacı tarafından, aleyhine dava açılan işlemin dayanağını oluşturduğu ileri sürülen bir düzenlemenin, gerçekten o işlemin dayanağı olup olmadığı hususunun yargı mercii tarafından resen, yani davacının iddiası ile bağlı olmaksızın, kendiliğinden araştırılması gerektiğidir”. Bu kural, sözü edilen dava konusu somut olayda çok açık bir biçimde ihmal edilmiş ve Daire, davacının haksız ve yersiz olarak, TBB’nin 1989 tarihli Avukatlık Kimlik Kartı Yönergesi’nin 20 maddesiyle hiçbir ilgisi bulunmayan ve aleyhine dava açma süresi çoktan geçmiş olan TBB Meslek Kuralları başlığını taşıyan düzenleyici işlemin 20. maddesinin yürütülmesinin durdurulması yolundaki istemine uyarak karar vermiştir. Bu durumda, davacı sözü edilen istemini İdari Yargılama Usulü’nün 7. maddesine dayandırmış olmalıdır. Bu maddenin 4 numaralı bendinde, düzenleyici işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin düzenleyici işlem ve uygulama işlemi aleyhine iptal davası açılabileceği öngörülmüştür. Bu hükmün kabul edilmesinin amacı, aleyhine dava süresinin geçmiş olması nedeniyle dava açılamayacak düzenleyici işlemin uygulandığı hallerde iptal davası konusu yapılabilmesinin sağlanmasıdır. “Fakat bunun bir tek koşulu vardır ki, o da bu düzenleyici işlemle uygulama işleminin hukuken birbiriyle ilişkili olmasıdır.” Dava konusu olayda bu ilişkinin bulunmadığı çok açık bir biçimde görülmektedir. “Bu nedenle Danıştay’ın 8. Dairesi’nin, açılan iptal davasını kabul etmesi ve bununla bağıntılı olarak istenen yürütmeyi durdurma hususundaki çoğunluk kararı, tartışma götürmeyecek kadar hukuka aykırıdır.” İkinci olasılığa gelince; bu takdirde de 8. Daire, davacının istemini aşan bir karar vermiştir. Yargılama usulünün temel kurallarından biri, mahkemenin davacının istemini aşan karar verememesidir (‘ne ultra petita’). Türk idare hukukunda da gerçi Fransız idare hukuku kökenli şu kural söz konusudur: mahkeme iptal davasında davacının ileri sürdüğü iptal sebepleriyle (özellikle yetki sorunu söz konusu olduğu hallerde) bağlı olmayıp, idarenin kararını dayandırdığı yasal temeli değiştirerek (sustitutition de base légale)1 başka bir yasal temele dayanmak suretiyle idarenin lehine karar verebilir. Fakat içtihatlarda kabul edilen bu kuralın sözü edilen başörtüsü davasıyla bir ilgisi olmadığı gibi, 8. Daire’nin kararı da idarenin lehine de değildir. 8. Daire yürütmeyi durdurma kararında, bizzat kendisi “dava konusu işlemin, davacının bu işleme yönelik iptal istemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, istemin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. Maddesi’nde yer alan ‘başları açık’ ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek(!), inceleme ve değerlendirmenin bu kısım açısından yapıldığı”nı itiraf etmiştir. Gerekçenin başka bir yerinde de “avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği”ne yollamada bulunulması suretiyle, TBB’nin kimlik verilmemesi kararı, yargılama faaliyetine “başı açık olarak katılma” yükümlülüğünü de kapsadığı kabul edilerek davanın kapsamı genişletilmiştir. Böylece çok önemli yargılama usulü kuralları kaba ve açık bir biçimde çiğnenmiştir!
Dört karardaki görüşlerin tam karşıtı
Sözü edilen yürütmeyi durdurma kararının gerekçesine gelince; hemen belirtmek isterim ki, bu kararın gerekçesinde beyan edilen hukuki görüş, 8. Daire’nin 1974 ile 1996 tarihleri arasında verdiği avukatlarla ilgili 4 karardaki görüşlerin tam karşıtıdır.

cumhuriyet
Son Güncelleme: 25.02.2013 11:12
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol

Avatar
izzet güneş gürseler 4 yıl önce

AVUKAT CÜBBESİNİN ANLAMI KALDI MI?


Av. İ. Güneş Gürseler


Danıştay 8. Dairesi’nin; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin oy çokluğu ile aldığı kararı, insanımızın son yıllarda yaşadığı, kendisini, Müslümanlığını davranışları ile de ilan etme zorunda hissetme sürecinin bir aşaması olarak görüyorum.

Diğer yönlerini sonraya bırakarak kararın iki fiili sonucuna dikkat çekerek meslek örgütlerimize ve meslektaşlarımıza bir soru sormak istiyorum:

Kararın gerekçesinde yer alan; “Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.” paragrafı 8. Daire’nin avukatların başları açık olarak mahkemelerde görev yapmaları meslek kuralını din ve vicdan özgürlüğünün ihlali olarak gördüğünü ortaya koymaktadır. Bir diğer ifade ile başları kapalı olarak mahkemelerde görev yapmak isteyen avukatlar inandıkları dinin gereğini yerine getirmiş olacaklardır. Yani mahkemelerde görev yapan avukat inancını simgelemekte ve meslektaşlarından farkını ortaya koymaktadır. Kararın birinci fiili sonucu budur.

İkincisi ise; avukat cübbesini anlamsız kılmasıdır.

Cübbe; “savunma tekeli”nin Baro’ya kayıtlı avukatlar aracılığı ile yerine getirildiğini somut olarak gösterir, savcılık makamı ile savunma makamının ve karar makamının ayrı olduğunu açıkça görünür kılar.

Ayrıca cübbe; giyenin “meslek ahlakı”na bağlılık taahhüdünde bulunduğunun ve meslektaşların eşitliğini kabul ettiğinin simgesidir. Eşitlik ise meslek dışı değerlerin meslektaşlar arasında fark yaratmayacağı iddiasını içerir.

Soru şudur: Avukatlara mahkemede görev yaparken din ve vicdan özgürlüğünü kullanıp başlarını kapatarak inançlarını ilan etme olanağı tanındığına göre, işlevi meslek dışı farklılıkları örtmek olan cüppenin artık bir anlamı kalmış mıdır?4.2.2013