AVUKATLIĞA KABULDE SINAV İÇİN YASAYA GEREK YOK TBB BİR YÖNETMELİKLE SINAV YAPABİLİR
AYM’nin, 1136 sy. Yasanın avukatlığa kabulü, “sınavı” başarmış olma koşuluna bağlayan ilgili maddesini
iptal etmesinden sonra sınav koşulu koyan önceki hükmün kendiliğinden yaşam bulup
bulamayacağına ilişkin görüşümü tartışılması dileklerimle sunuyorum.
Umarım yeni bir düzenleme gerekmeden avukatlık sınavının yapılabileceği görüşü egemen olur ve TBB bunu bir yönetmelikle uygulamaya koyar.
Bilindiği gibi AYM, 15.10.09 tarihli kararıyla, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun Avukatlığa Kabul Şartları başlıklı 3. Maddesinin “Avukatlık sınavını başarmış olmak” hükmünü içeren (d) bendini kaldıran 28.11.06 gün ve 5558 sayılı Kanunu iptal etti.
Ama, TBB diyor ki sınav yapılabilmesi için yeni yasa gerekir.
Öyleyse, sorulmaz mı ki:
-Madem ki yeni düzenleme gerekiyordu, öyleyse neden Any. Mah.ne iptal davası açıldı?
Şimdi olduğu gibi yeni düzenleme yapılmasını beklerdik, olur biterdi.
Anayasa Mah.nin “iptal kararından” önce de sınava girmeden avukat olunuyordu, şimdi de.
Değişen bir şey yok.
Önceki Yasa, “avukatlığa kabul için sınavı başarmak gerekir” diyordu.
Sonraki Yasa, bunu kaldırarak “Buna gerek yok.” dedi.
Any. Mah. de, bu hükmü iptal ederek “Sınav gerekli.” demiş oldu.
Mahkeme’nin bu kararını Anayasa Mahkemesi, TBMM’ye, “Avukatlığa girişte sınav yapılmalı,buna göre bir yasa yap.” demiştir, biçiminde anlamak mümkün mü?
Sözgelimi, yürürlükteki “20 yaşını dolduran kadın ve erkek Türk vatandaşı askere alınır.” hükümde yer alan “kadın ve” sözcükleri Yasa Koyucu tarafından kaldırıldığında, kadınlar askere alınamayacaklardır.
Anayasa Mahkemesi, bunu iptal ederse ne olacak?
Kadınlar, yeni bir yasaya gerek kalmadan askere alınacaklardır.
Başka bir örnek vermek gerekirse eğer; sözgelimi, eczanelerin pazar günü açılabileceğine olanak sağlayan hüküm, Yasa Koyucu tarafından kaldırıldığında ve “ilga” hükmü anayasa mahkemesi tarafından iptal edildiğinde ne olacak?
Yeni bir yasa yapılmasına gerek kalmadan eczaneler pazar günleri açılabilecektir.
Çünkü, Anayasa Mahkemesi iptalle, pazar günü açılmanın önündeki engeli kaldırmıştır.
CMK’nın 250. maddesinin bir sözcüğü kaldırarak askeri mahkemelerin alanını daraltan yasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi konusunda o zaman Milliyet yazarı olan Taha Akyol yazdığı bir köşe yazısında, Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç'ın sözlerine yer vermişti.
"Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayı n Haşim Kılıç'a sordum, iptal kararıyla bir boşluk oluşmadı diyor. Yasa değişikliğinden önceki durum neyse, Mahkememizin iptaliyle o durum geçerli oldu, yani yeni yasa eskisini yürürlükten kaldırdı, yeni yasayı da Anayasa Mahkemesi iptal etti, öyleyse yasa boşluğu oluştu teorisi burada geçerli değil." diyor.
Bu konuda bilgisine başvurduğum Sayın Doç. Dr. Bertil Emrah Oder’in (Koç Üniversitesi
Huk. Fak.) bana ilettiği değerlendirmesini de burada paylaşayım:
“Bir kanun iptal edildiğinde, iptal edilen kanunun yürürlükten kaldırdığı kanunun tekrar yürürlüğe girip girmeyeceği konusunda içtihat ve öğretideki durum şöyle:
(1) Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) 1963 tarihli içtihadına göre, bir kanun iptal edildiğinde, iptal edilen kanunun yürürlükten kaldırdığı kanunun tekrar yürürlüğe girmez. Benzer içtihat Danıştay tarafından 1971 yılında da tekrarlanıyor.
(2) Fakat öğretide Kıratlı (Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, Ankara, 1966, AÜSBF Yayını: 212, S. 181), iptal edilen kanun hükmü münhasıran daha önceki bir kanunun ilgası ile ilgili ise, o hükmün iptali ile eski kanunun yürürlüğe girmesi gerekir yönünde görüş belirtmişti. Çünkü bu halde iptal edilen yasama organının ilga iradesidir. Avukatlık sınavına ilişkin AYM kararı Kıratlı'nın varsaydığı açık ve münhasır ilgaya daha yakın gözüküyor. Fakat bu konuda ayrıca bir içtihat henüz yok. TBB'nin (1)'de açıklanan içtihada dayandığını ve yasama organının iradesine ağırlık tanıdığını düşünüyorum.”
17-18 Nisan 2010’da yapılan 19. Baro Başkanları Toplantısında yaptığım konuşmada bu düşüncelerimi paylaşmıştım.
Bana göre, TBB, bir yönetmelik çıkararak avukatlığa kabul için sınav koşulunu uygulamaya koyabilir. 23.03.13
Av.Selahattin Sarıoğlu
TBB Delegesi
Malatya Barosu Önceki Başkanı
