DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

E. 2009/2989

K. 2011/68

T. 17.2.2011

• AVUKATLIK MESLEĞİNE YAKIŞMAYACAK TUTUM VE DAVRANIŞ ( Çevresince Bilindiği Hususunun Her Türlü Kuşkudan ve Subjektif Değerlendirmelerden Uzak Bir Biçimde Somut Olarak Kanıtlanması Gerektiği - Sadece Mahkumiyet Kararına Konu Fiilin Nitelendirilmesine Bakılarak Baro Levhasına Kaydedilme Konusunda Karar Verilemeyeceği )

• ÇALIŞMA HAK VE ÖZGÜRLÜĞÜNE ENGEL OLUŞTURABİLECEK NİTELİKTEKİ DAVRANIŞLAR ( Avukatlık Mesleğine Yakışmayacak Tutum ve Davranışlarının Çevresince Bilindiği Hususunun Her Türlü Kuşkudan ve Subjektif Değerlendirmelerden Uzak Bir Biçimde Somut Olarak Kanıtlanması Gerektiği )

• BORA LEVHASINA KAYDEDİLMEME ( Olay Tüm Yönleriyle İncelenmeden Sadece Mahkumiyet Kararına Konu Fiilin Nitelendirilmesine Bakılarak Baro Levhasına Kaydedilme Konusunda Karar Verilemeyeceği )

1136/m.5/1-c

ÖZET : 1- 1136 Sayılı avukatlık kanunu'nun 5/1-c maddesi hükmü sonuçları bakımından çalışma hak ve özgürlüğüne engel oluşturabilecek nitelikte olduğundan, avukatlık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiği hususunun her türlü kuşkudan ve subjektif değerlendirmelerden uzak bir biçimde somut olarak kanıtlanması gerekir.

2- Olay tüm yönleriyle incelenmeden sadece mahkumiyet kararına konu fiilin nitelendirilmesine bakılarak baro levhasına kaydedilme konusunda karar verilemeyecektir.

İstemin Özeti: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının bozulmasına ilişkin 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı karara karşı, davacı kararın düzeltilmesi isteminde bulunmaktadır.

Adalet Bakanlığı'nın Savunmanın Özeti : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Bülent Küfüdür'ün Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararınının bozulmasına ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı kararının kaldırılarak, İdare Mahkemesinin anılan ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı Hüseyin Yıldız'ın Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendi uyarınca davacının karar düzeltme istemi kabul edilip Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı kararı kaldırılarak, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; İstanbul Barosu Yönetim Kurulu tarafından baro levhasına yazılmasına karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiğinden bahisle baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığına ilişkin 12.7.2005 günlü, 387-3 sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin 8.9.2005 günlü, 17649 sayılı Adalet Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 1. İdare Mahkemesinin 21.6.2006 günlü, E:2005/1903, K:2006/1542 sayılı kararıyla; 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve silahlı gasp suçundan mahkumiyeti bulunan ve cezaların infazından sonra memnu haklarının iadesine karar verilen davacının, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince biliniyor olmasından söz edilmesi için, bu hususun baroca yapılacak araştırma sonucu tespit edilmesi gerektiği, bu yönde bir araştırma yapılmadan tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Anılan karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay Sekizinci Dairesinin 7.10.2008 günlü, E:2008/3604, K:2008/5592 sayılı kararıyla; 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının ( a ) bendinde, taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmanın; ( c ) bendinde ise, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmanın avukatlığa kabule engel haller arasında sayıldığı; davacı hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan dolayı verilen cezanın Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.3.2001 günlü, 2001/45 Müt. sayılı kararıyla, silahli gasp suçundan verilen cezanın ise Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.4.2004 günlü, 2004/73 D.İş sayılı kararıyla adli sicil kaydından silinmesine karar verildiği, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt.2004/90 sayılı kararı ile memnu haklarının iadesine karar verilen davacının baro levhasına yazılmak istemiyle yaptığı başvurunun İstanbul Barosunca kabul edilmesine rağmen, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 12.7.2005 günlü, 1387-3 sayılı kararıyla, davacının avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilindiğinden bahisle 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca kabul edilmediği, bu kararın Adalet Bakanlığının 8.9.2005 günlü, 17649 sayılı işlemi ile onaylandığı, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleğine kabulün, 1136 sayılı Yasada belirtilen bir kısım usuli işlemler ve onaylar sonucu gerçekleştiği, davacının avukatlık stajına kabul edilerek staj eğitimini tamamlamasının avukatlığa kabul edildiği anlamını taşımadığı; öte yandan, davacının yargılandığı ve ağır hapis cezasına mahkum olduğu fiilerin niteliği dikkate alındığında, bu fiillerin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca avukatlık mesleğine kabule engel teşkil ettiği gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen işlemlerin iptaline karar veren mahkeme kararı bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idarelerden Adalet Bakanlığı, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Danıştay Onuncu Daire Başkanı …, Danıştay Onbirinci Daire Başkanı …, Danıştay Sekizinci Daire Üyesi …, Danıştay Onuncu Daire Üyeleri … ile … ve Danıştay İkinci Daire Üyesi …'ün; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinin, Anayasanın çalışma hak ve özgürlüğünü düzenleyen 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yolundaki azlık oylarına karşın, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek bulunmadığına karar verilerek davanın esasının incelenmesine geçildi:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan ( a ) bendinde, "Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zımmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak", ( c ) bendinde ise "Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmıştır.

Davacının İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde 1. sınıf öğrencisi iken 4.2.1981 tarihinde silahlı gasp ve 1136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan gözaltına alınıp, ardından sevk edildiği adli makamlarca tutuklanarak belirtilen suçlamalardan dolayı yapılan yargılama sonucunda, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.12.1982 günlü, E:1981/312, K:1982/387 sayılı kararıyla silahlı gasp suçundan, yirmidört sene müddetle ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın Yargıtayca onanıp kesinleştiği, 18.3.1991 tarihinde şartla tahliyesine, 22.8.2005 tarihinde de bihakkın tahliyesine karar verildiği, anılan ceza ile ilgili kaydın Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.4.2004 günlü, 2004/73, D.İş Sayılı kararıyla adli sicilden silindiği ve İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt. 2004/90 sayılı kararıyla da 4.3.2004 tarih ve 5106 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca davacının memnu haklarının iadesine karar verdiği, bu arada tahliye edilmesinden sonra yükseköğrenimine kaldığı yerden devam ederek Hukuk Fakültesini bitirdiği, daha sonra 12.4.2004 tarihinde avukatlık stajı başvurusunun İstanbul Barosu tarafından kabul edilmesi üzerine 5.11.2004 tarihinde staja başladığı, 23.6.2005 tarihinde stajını bitirerek 16.6.2005 tarihinde baro levhasına yazılma isteminde bulunduğu, bu isteminin İstanbul Barosu Yönetim Kurulu tarafından uygun bulunmasına rağmen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 12.7.2005 günlü, 1387-3 sayılı kararıyla 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca davacının baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığı ve bu kararın Adalet Bakanlığınca onaylandığı, bu arada İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.6.2005 günlü, E:1981/312, K:1982/387 sayılı Ek Kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda getirilen ve davacı lehine olan düzenlemeler dikkate alınmak suretiyle hakkında daha önce verilen 7.12.1982 tarihli karar kaldırılarak eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 149/a-4 maddesi gereğince "silahla gece vaktinde yağma" suçundan dolayı 10 yıl süreyle hapis cezası verilmesine karar verildiği, davalı idarelerce davacının 1981 yılında işlemiş olduğu suçun, 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca "avukatlık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışları çevresinde bilinmiş olmak" hükmü kapsamında olduğundan bahisle baro levhasına yazılma isteminin uygun bulunmadığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Danıştay kararlarında "Memnu hakların iadesi kararı", ister Türk Ceza Kanunundan, ister özel bir yasadan kaynaklansın kamu hizmetlerinden yasaklanma, memuriyetten mahrumiyet, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma gibi temel hak ve özgürlükler alanındaki ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldıran bir karar olarak tanımlanmış ve memnu hakların iadesinin ilgiliye kullanılması men edilen hakları kullanma yetkisi verdiği kabul edilmiştir.

İncelenen olayda, işlediği suçtan dolayı cezasını çeken ve hakkında memnu hakların iadesi kararı verilen davacının, 1136 sayılı Yasanın 5/1-a maddesi uyarınca ehliyetsizliğinin ortadan kalktığı tartışmasızdır.

Zaten, daha sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile bir suçtan dolayı mahkumiyete bağlı olarak kişiyi ömür boyu belli haklardan yoksun bırakacak yaptırım sistemi terk edilerek, bir mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarının, mahkum olunan cezanın tamamlanmasına kadar devam etmesi yönünde yasal düzenlemeler yapılmış ve 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nda da buna koşut düzenlemelere yer verilmiştir.

Davacının işlediği suçun 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususuna gelince;

Öncelikle belirtmek gerekir ki, memnu hakların iadesine karar verilmesi, sabıka kaydının adli sicilden silinmiş olması söz konusu eylemin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında yeniden değerlendirilmesine hukuki engel oluşturmamaktadır. Bu itibarla, uyuşmazlığın çözümü için davacının eyleminin 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacı, İdare Mahkemesine vermiş olduğu dilekçede; Hukuk Fakültesi 1. Sınıf öğrencisi iken yasalara uygun olarak faaliyette bulunan … Partisine ve Pahalılık ve İşsizlikle Mücadele Derneği'ne üye olduğunu, aynı derneğe ve siyasi partiye üye olması nedeniyle arkadaşlığı bulunan …'nin dayısı olan … isimli bir şahsın karşıt görüşe sahip olan kömür ocakları sahipleri ile husumetinin olması nedeniyle kendisine korunmasında yardımcı olduğunu, adı geçen şahısla 12 Eylül 1980 sonrasında da görüştüğünü, ancak 12 Eylül 1980 sonrasında kolluğun takibi altında iken bu kişi ile yaptığı görüşmelerin güvenlik birimlerince tespit edilmesi ve bu kişinin Parti ve Derneğe para desteği sağlamakla suçlanması karşısında adıgeçen kişinin müşteki sıfatıyla verdiği ifadede; parasal desteği rızaen siyasi maksatla vermediğini, yeğeninin arkadaşları olarak gelip silahla zorla para aldığımızı beyan etmesi üzerine yakalanarak gözaltına alındığını, o günkü koşullarda ve günlerce süren ağır işkence altında gerçeği yansıtmadığı halde kendilerine verilen yazılı ifadeyi imzalamak zorunda kaldığını, işkence izlerinin adli tıp marifetiyle tespitinin bugün dahi mümkün olduğunu, o dönemin koşulları altında sağlıklı bir yargılama süreci de bulunmadığı için işkence altında alınan ifadeler ve müştekinin beyanına dayanılarak başkaca somut bir delil olmadığı halde haksız yere silahlı gasp suçundan cezaya çarptırıldığını ileri sürmüştür.

Öte yandan, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.3.2004 günlü, Müt:2004/90 sayılı kararıyla, davacının anılan mahkumiyet kararından dolayı memnu haklarının iadesine 5106 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca karar verilmiştir. Anılan Yasanın Geçici 1. maddesinde; 31.12.1987 tarihinden evvel işlenmiş suçlarla ilgili olarak mahkemeler tarafından yapılan yargılamalar sonucunda haklarında mahkumiyet kararı verilenlerden bu Kanunun yayımı tarihinden önce bihakkın tahliye olanlar ile şartlı salıverilenlerin Türk Ceza Kanunu'nun 122. ve 123. maddelerinde belirtilen süreler ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 417. maddesinin 2. ve 3. numaralı bentlerinde yer alan koşullar aranmaksızın, talep tarihinde mahkemelerce memnu haklarının iadesine karar verileceği öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere; 5106 sayılı Yasa, 12 Eylül 1980 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe sonrasında hukuk düzeninin sağlıklı olarak işlemediği olağanüstü koşullar altında yapılan yargılamalar sonucunda mahkum olan ve cezasını çekerek şartla salıverilen kişilerin bundan dolayı uğramış oldukları mağduriyetlerini ortadan kaldırmak amacı ile getirilmiş bir düzenlemedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun dava konusu işleme dayanak oluşturan 5/1-c maddesi, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresinde bilinmiş olmanın avukatlık mesleğine engel oluşturduğunu öngörmektedir. Anılan hüküm sonuçları bakımından çalışma hak ve özgürlüğüne engel oluşturabilecek nitelikte olduğundan, avukatlık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olması hususunun her türlü kuşkudan ve subjektif değerlendirmelerden uzak bir biçimde somut olarak kanıtlanması gerekmektedir.

Dolayısıyla, bir fiilin avukatlık mesleğine kabule engel olabilmesi için öncelikle hukuka uygun yöntemlerle elde edilen bilgi ve belgelere dayanması gerektiği kuşkusuzdur.

İncelenen olayda davacının, 1981 yılında henüz üniversite 1. sınıf öğrencisi iken gerçekleşen söz konusu olaydan dolayı 12 Eylül 1980 askeri darbe döneminin olağanüstü koşullarının geçerli olduğu bir dönemde yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine karar verilmesi, nitekim bu nedenle daha sonra 5106 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi uyarınca hakkında memnu hakların iadesine hükmolunması, davacının aradan geçen süre içinde bir suç işlememesi, avukatlık mesleğinin ilk aşamasını oluşturan avukatlık stajına kabul edilerek staj evresini başarıyla tamamlaması ve 1981 yılında yaşadığı olayın oluş şekline ilişkin yaptığı açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, anılan mahkumiyet kararının 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim; benzer nitelikteki bir olayda, gerilla teksiri, boya, fırça ve bol miktarda mumlu kağıt gibi malzemeleri evinde saklamak suretiyle yasadışı silahlı terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan 3 yıl 9 ay süreyle ağır hapis ve 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklama cezası ile cezalandırılan, ancak daha sonra memnu hakların iadesi kararı alan ve sabıka kaydı adli sicilden silinen bir kişinin stajını tamamladıktan sonra baro levhasına yazılma istemiyle yapmış olduğu başvuru üzerine, tesis olunan Adalet Bakanlığı'nın 31.5.2007 günlü, 11465 sayılı işleminde; "... ilgilinin mahkumiyet kararına konu fiili 1995 yılında öğrencilik yıllarında işlediği, suç teşkil eden eylemin ise örgütün illegal yayınlarında kullanılan gerilla teksiri, rulo, boya, mumlu kağıt gibi mahzemelerin evinde bulunması olduğu, eylemin niteliği, aradan geçen süre ve bir daha suç işlememesi nazara alındığında adı geçen mahkumiyetine konu suçun Avukatlık Kanunu'nun 5/1-c maddesi kapsamında bulunmadığı" belirtilmiştir. Adalet Bakanlığınca tesis edilen işlemde de belirtildiği üzere, olay tüm yönleriyle incelenmeden sadece mahkumiyet kararına konu fiilin nitelendirilmesine bakılarak baro levhasına kaydedilme konusunda karar verilmesi hukuka uygun düşmemektedir.

Bu itibarla, anılan mahkumiyet kararı nedeniyle 1136 sayılı Yasanın 5/1-c maddesi kapsamında olmadığı saptanan ve bunun dışında avukatlık mesleğine yakışmayan tutum ve davranışlarının çevresinde bilindiği yolunda bir tespit de bulunmayan, aksine İstanbul Barosu tarafından yapılan inceleme ve araştırma sonucunda belirtilen yönden bir olumsuzluğu bulunmadığı saptanarak bu yönde hakkında olumlu rapor düzenlenen davacının, baro levhasına yazılma isteminin uygun bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; davalı idarelerden Adalet Bakanlığı'nın temyiz isteminin reddine, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 günlü, E:2008/1631, K:2008/2167 sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 17.02.2011 gününde gerekçede ve esasta oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY :

Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olduğundan, karar düzeltme isteminin kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 25.6.2009 günlü, E:2009/391, K:2009/1696 sayılı bozma kararının kaldırılması ve davalı idarelerden Adalet Bakanlığının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesince verilen kararın aynen onanması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.

KARŞI OY :

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.