DANIŞTAY KARARLARI

Danıştay 3. Dairesi

Tarih         : 24.12.2012

Esas No   : 2011/228

Karar No  : 2012/4813 VUK Md. 114

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İPTAL KARARINA GÖRE TAKDİR KOMİSYONUNA BAŞVURULMASI HALİNDE ZAMANAŞIMI UYGULAMASI

Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bularak iptal edildiği bilinmesine rağmen idari işlemlerin Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre tesis edilmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceği; bu bakımdan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortadan kaldırılan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 114. maddesinin 2. fıkrasının, zamanaşımının tespitinde uygulanamayacağı ve tarh zamanaşımının dolduğu tarihten sonra tebliğ edilen cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle kaldırılması gerektiği hk.

İstemin Özeti: Davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak 2004 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile Ekim-Aralık 2004 dönemine ilişkin geçici verginin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; davacının kat karşılığı olarak inşa ettiği dairelerden kendi payına düşen 28 adet daireyi ilgili dönemde (…) TL’ye sattığı dikkate alındığında, taşınmazların ortalama satış fiyatının (…) TL olduğu, ancak söz konusu inşaat ile ilgili olarak üçüncü kişilerle olan bir anlaşmazlık nedeniyle (…) Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, dairelerin 2004 yılı için ortalama satış fiyatının (…) TL olarak saptanması üzerine takdir komisyonunca söz konusu tutar dikkate alınmak suretiyle matrah farkı bulunmuş ise de, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesi gereğince, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve buna ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğundan, alıcıların bilgi ve ifadelerine başvurulması gerekirken sadece bilirkişi raporunda yer alan verilere dayanılarak tarhiyat yapılamayacağı gerekçesiyle cezalı vergiler kaldırılmıştır. Davalı idare, takdir komisyonunca, davacının faaliyet konusu, türü ve süresi ile emsal mükellefler göz önünde bulundurularak karar verildiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

Karar: Davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak 2004 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile Ekim-Aralık 2004 dönemine ilişkin geçici vergiyi kaldıran Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun takdir komisyonuna sevk tarihi ile takdir komisyonu kararının idareye tevdi tarihi arasında geçen süre için tarh zamanaşımının duracağına ilişkin 114. maddesinin 2. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin, 08.01.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 15.10.2009 gün ve E. 2006/124, K. 2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete’de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü’nün veya bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği öngörülmüşse de; Anayasa Mahkemesince bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bularak iptal edildiği bilinmesine rağmen idari işlemlerin Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre tesis edilmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğini kabul etmek gerekir.

Bu bakımdan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortadan kaldırılan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 114. maddesinin 2. fıkrasının, zamanaşımının tespitinde uygulanamayacağı dikkate alındığında, tarh zamanaşımının dolduğu 31.12.2009 tarihine kadar tebliğ edilmesi gereken cezalı vergilere ilişkin ihbarnamelerin 24.05.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşıldığından, cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle kaldırılması gerekirken yazılı gerekçeyle kaldırılması yolunda verilen kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, oyçokluğuyla karar verildi(*).

(*)         KARŞI OY X- 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun takdir komisyonuna sevk tarihi ile takdir komisyonu kararının idareye tevdi tarihi arasında geçen süre için tarh zamanaşımının duracağına ilişkin 114. maddesinin 2. fıkrası Anayasa Mahkemesi’nin K. 2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmesi sonucu 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunla 213 sayılı Kanuna eklenen Geçici 28. madde ile 01.01.2005 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilmiş olup, komisyonca takdir edilen matrah üzerinden 31.12.2012 tarihine kadar tarh ve tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmıştır.

             Bu durumda dava konusu cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin zamanaşımı süresi içinde 24.05.2010 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığından, tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen mahkeme kararının temyiz isteminin aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle reddi gerektiği görüşüyle Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.

 

Danıştay 3. Dairesi

Tarih         : 06.11.2012

Esas No   : 2010/5052

Karar No  : 2012/3411 VUK Md. 134 2577 s. İYUK Md. 14, 15

İNCELEME RAPORUNUN DAVA KONUSU EDİLEMEYECEĞİ

Vergi incelemesinin, yapılacak vergi tahakkukuna hazırlayıcı mahiyette bir ön işlem olduğu,  tarh ve tahakkuk işlemlerine hazırlayıcı mahiyette olan ve ortaklık kazancı ile katma değer vergisi matrahlarının takdir komisyonu tarafından re’sen takdir edilmesini öngören inceleme raporunun tek başına kesin ve yürütülmesi gerekir nitelikte bir işlem mahiyetinde olmadığından dava konusu yapılamayacağı hk.

İstemin Özeti: Davacılar tarafından, davalı idarece tanzim edilmiş olan 23.11.2009 tarih ve VDENR-2009-1182/41 sayılı inceleme raporunun 2.5 bölümünde yer alan “ortaklık kazancı ve katma değer vergisi matrahının takdir komisyonu tarafından re’sen takdir edilmesi gerektiğine ilişkin” kısımlarının iptali istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-d maddesinde; davaya konu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği hükmüne yer verildikten sonra aynı Kanun’un 15/1-b maddesinde de; davaya konu edilen işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmaması halinde davanın reddine karar verileceğinin hükme bağlandığı, diğer taraftan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 20. maddesinde; verginin tarhı, vergi alacağının kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibariyle tespit eden idari muamele olduğu, 22. maddesinde; verginin tahakkuku, tarh ve tebliğ edilen bir verginin ödenmesi gereken bir safhaya gelmesi olduğu belirtilmekte olup, aynı Kanun’un 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksat, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu hükmüne yer verildiği, yukarıdaki yasal düzenlemelerden, vergi incelemesinin yapılacak vergi tahakkukuna hazırlayıcı mahiyette bir ön işlem olduğunun anlaşıldığı, bakılan davada, davacı tarafından, hakkında yapılmış bir tarh ve tahakkuk işleminin dava konusu edilmeyerek bu işlemlere hazırlayıcı mahiyette olan ve ortaklık kazancı ile katma değer vergisi matrahlarının takdir komisyonu tarafından re’sen takdir edilmesini öngören inceleme raporu dava konusu edildiğinden dava konusu edilen kısmının tek başına kesin ve yürütülmesi gerekir nitelikte bir işlem mahiyetinde olmadığı gerekçesiyle davayı incelenmeksizin reddetmiştir. Davacılar tarafından gerek şahsi gerekse adi ortaklık olarak menfaatlerinin muhtel olduğu, zamanaşımı iddiaları ve 5811 sayılı Varlık Barışı Kanunu hükümlerinden yararlandırılmadıklarından bahisle varlık barışı talebinin kabulüne karar verilmesi istemlerinin kararda karşılanmadığı, dava konusu edilen inceleme raporu ile zamanaşımı süresinin durdurulmasının amaçlandığı ve sonrasında takdir komisyonu kararına dayalı olarak yapılan tarhiyata karşı açılan davanın derdest olması nedeniyle bağlantı kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, oyçokluğuyla karar verildi(*).

(*)         KARŞI OY X: Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece tanzim edilmiş olan 23.11.2009 tarih ve VDENR-2009-1182/41 sayılı inceleme raporunun 2.5 bölümünde yer alan “ortaklık kazancı ve katma değer vergisi matrahının takdir komisyonu tarafından re’sen takdir edilmesi gerektiğine ilişkin” kısımlarının iptali istemiyle davacı adi ortaklığı oluşturan kişilerce imzalanmış olan dilekçe ile açılan davanın vergi inceleme raporunun dava konusu edilen kısmının tek başına kesin ve yürütülmesi gerekir nitelikte bir işlem mahiyetinde olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ilişkin olarak verilmiş olan kararın yine davacı adi ortaklığı oluşturan kişilerce temyiz edildiği anlaşılmıştır.

             2577 sayılı Kanunda, tarafların sübjektif ehliyetleri (menfaat ilişkileri) konusunda düzenleme öngörülmüş; objektif ehliyetleri konusunda ise, 31. maddesinin 1. fıkrasında, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili düzenlemelerine göndermede bulunmakla yetinilmiştir. Adı geçen Kanun’un yerine yayımlanan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 50. maddesinde ise; medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olduğu, 51. maddesinde de dava ehliyetinin medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği açıklanmıştır.

             Görüldüğü üzere, yargı yerlerinde dava ikame edilebilmesinin ilk koşulu, ikame edenin, medeni haklara sahip olması, ikinci koşulu da bu hakları kullanma ehliyetinin bulunmasıdır.

             Türk Medeni Kanunu’nda; gerçek kişilerde, hak ehliyetinin (kişiliğin), çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu; tüzel kişilerde ise, ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişiliğin kazanıldığı anda başlayacağı düzenlenmiş olup; bunun dışında, tüzel kişiliğin kazanıldığı ve hak ehliyetinin doğduğu başka bir durum mevcut değildir. Aynı şekilde, vergi kanunları karşısında mükellef sayılmak da, Medeni Kanun’da, kişilik kazanılmasına olanak tanıyan bir durum olarak öngörülmemiştir.

             6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 620 ve devamı maddelerinde yer alan düzenlemelere göre tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın, medeni haklara sahip olma ve bu hakları kullanma ehliyeti olmadığından, yargı mercilerinde temyiz dahil yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak yoktur. Görülen davada dava dilekçesinin (EG) ve ortakları: a) (EG) b) (RM) olarak düzenlendiği ve her ikisi tarafından imzalanmış olmasına karşın Mahkemece kararın davacı (EG) ve ortakları şeklinde verildiği görülmektedir. Aynı şekilde temyiz isteminde bulunan davacılar tarafından temyiz dilekçesinin yukarıda aktarılan şekilde düzenlenmiş olmasına karşılık kararda taraf bilgilerinin “EG ve Ortakları” yazılması nedeniyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

Tarih        : 30.04.2012

Esas No   : 2010/7031

Karar No  : 2012/15007 4857 s. İş K. Md. 63, 68

FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNİN HESABINDA ARA DİNLENMELERİNİN DİKKATE ALINMASI GEREKİR

Bir kimsenin işine hiç ara vermeden çalışması olağan yaşam kurallarına aykırı olup, fazla çalışma ücreti hesabında, tereddüde yer vermeyecek şekilde işçinin günlük çalışma süresi tespit edilip, ara dinlenmesi düşülerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekir.

Davanın Özeti: Davacı, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini belirterek, kıdem-ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı, davacının hizmet akdi ile çalışmadığını, alacaklarının zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, akdin işverence haksız olarak feshedilip fazla çalışma ücretinin ödenmediği, kıdem ve ihbar tazminatının koşullarının oluştuğu sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Karar: Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır.

İş Kanunu’nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz. Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir. Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9. H.D. 17.11.2008 gün 2007/35281 E., 2008/30985 K). İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinin 2. fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin 1. fıkrasında ise ara dinlenme süresinin çalışma sayılmayacağı açıklanmıştır. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının tanık beyanlarına göre haftanın 5 günü günde 10 saat ve haftada 55 saat çalışıp haftada 10 saat fazla mesai yaptığı sonucuna varılmıştır. Ara dinlenmesinin ne kadar olduğu açıklanmamıştır. Dosyaya sunulan puantaj kayıtlarında davacının imzası yoktur. Bazı dönemlere ait devam çizelgelerinde ise davacının imzası olmakla birlikte giriş-çıkış saatleri belirsizdir. Ücret bordrolarının bir kısmı imzalı olup fazla mesai sütunu yoktur. Davacı tanıkları, davacının yemeğini masasında yediğini ve çok kısa bir süre dinlendiğini söylemiştir. Bir kimsenin işine hiç ara vermeden çalışması olağan yaşam kurallarına aykırıdır. Fazla çalışma ücreti hesabında, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda tereddüde yer vermeyecek şekilde davacının günlük çalışma süresi tespit edilip yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve ilkelere göre ara dinlenmesi düşülerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmasına, oybirliği ile karar verildi.

Danıştay 3. Dairesi

Tarih         : 07.02.2012

Esas No    : 2010/3441

Karar No  : 2012/304 KVK Md. 1, 4

KİRALANAN ARSA ÜZERİNE BELEDİYE TARAFINDAN YAPILAN PREFABRİK DÜKKANLARIN KİRAYA VERİLMESİ İKTİSADİ İŞLETME SAYILIR MI?

Milli Emlak Müdürlüğü’nden kiralanan arsa vasfındaki taşınmazın bir kısmına inşa edilen prefabrik dükkanları kiralayarak, sadece kira geliri elde eden Belediyenin; tanımı gereği belirli bir süreyi kapsaması zorunlu olan kiralama işleminin devamlılık unsurunu içeren bu niteliğinin, tek başına, faaliyetin ticari işletme olduğunu kabule yeterli olmadığı hk.

İstemin Özeti: Trabzon Defterdarlığı Milli Emlak Müdürlüğünden kiralanan arazinin 6.000 m²’lik kısmı üzerine yapılan prefabrik dükkanların kiraya verilmesi faaliyeti iktisadi işletme sayılarak, elde edilen kira gelirinin Milli Emlak Müdürlüğüne aktarılan %30’luk kısmı maliyet olarak dikkate alınmak suretiyle takdir edilen matrah üzerinden davacı belediye adına 2004 yılı için salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davada; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 4. maddesinde, Devlete, belediyelere, özel idarelere ve diğer kamu idare ve müesseselerine ait veya tabi olup faaliyetleri devamlı bulunan ticari, sınai ve zirai işletmeler olarak tanımlanan iktisadi kamu müesseselerinin, Kanun’un 1. maddesinde yer verilen kurumlar vergisi mükellefleri arasında sayıldığı, bunların kazanç gayesi gütmemeleri, faaliyetin kanunla tevdi edilmiş görevler arasında bulunması, tüzel kişilikleri; müstakil muhasebeleri ve kendilerine tahsis edilmiş sermaye ve işyerlerinin bulunmamasının mükellefiyetlerine tesir etmeyeceğinin Yasanın 4. maddesinde ayrıca kurala bağlandığı, davacının 5393 sayılı Belediye Kanunundan kaynaklanan ekonomik ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapma ve yaptırma, belde sakinlerinin mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunma görev ve sorumluluğu olması, kendiliğinden kurumlar vergisinden istisna tutulmasını gerektirmeyeceğinden, belli bir organizasyon dahilinde ve devamlı gelir getirecek şekilde yürütülen kiralama faaliyeti nedeniyle davacı adına salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde yasaya aykırılık görülmediği, 213 sayılı Yasa’nın 353. maddesinde öngörülen anlamda somut bir tespite dayanmayan özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatı, özel usulsüzlük cezasını kaldırmak suretiyle değiştiren Vergi Mahkemesinin kararının; davacı tarafından, kiralama faaliyetinin iktisadi işletme sayılamayacağı, davalı idare tarafından ise kesilen özel usulsüzlük cezasının yasaya uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Karar: 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 1. maddesinde, sermaye şirketlerinin, kooperatiflerin, iktisadi kamu müesseselerinin, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmelerin kazançlarının kurumlar vergisine tabi olduğu hükme bağlandıktan sonra, 4. maddede Devlete, özel idarelere, belediyelere ve diğer kamu idarelerine ve müesseselerine ait ve tabi olup, faaliyetleri devamlı bulunan ve 1. maddenin (A) ve (B) işaretli bentleri haricinde kalan ticari sınai ve zirai işletmeler iktisadi kamu müessesesi olarak tanımlanmış, bunların kazanç gayesi gütmemeleri, faaliyetin Kanunla tevdi edilmiş görevler arasında bulunması, tüzel kişiliklerinin olmaması, müstakil muhasebeleri ve kendilerine tahsis edilmiş sermayelerinin veya işyerlerinin bulunmamasının mükellefiyetlerine tesir etmeyeceği öngörülmüştür.

Değinilen kurallar uyarınca Belediyeler, tüzel kişilikleri itibarıyla kurumlar vergisi mükellefi değildir. Devamlılık arz edecek şekilde yürüttükleri ticari, sınai ve zirai faaliyetleri nedeniyle Belediye tüzel kişiliğinde oluşan iktisadi işletmeleri kurumlar vergisine tabidir. İktisadi işletme ise devamlılık arz eden ticari, sınai ve zirai bir faaliyetin bulunması halinde söz konusu olabileceği gibi faaliyetin; sermaye tahsisi, işyeri açılması, personel istihdamı, ticaret siciline kaydolmak gibi unsur ve şartlardan tümü veya bir kısmının yerine getirilmesi olarak tanımlanan ticari organizasyonu gerektirmesi veya amacının ticari olması durumunda da kabul edilebilmektedir.

Milli Emlak Müdürlüğü’nden 10.02.2004 tarihi itibarıyla kiralanan arsa vasfındaki 390.000 m² yüz ölçümlü taşınmazın 6.000 m²’lik kısmına inşa edilen prefabrik dükkânları kiralayarak, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde düzenlenen gayrimenkul sermaye iradı kapsamında sadece kira geliri elde eden davacı Belediyenin; ticari, sınai ve zirai bir faaliyetinin bulunduğu yolunda bir tespite yer verilmemiştir. Tanımı gereği belirli bir süreyi kapsaması zorunlu olan kiralama işleminin devamlılık unsurunu içeren bu niteliği, tek başına, faaliyetin ticari işletme olduğunu kabule yeterli değildir. Yukarıda belirtilen anlamda ticari bir organizasyonun varlığı veya kar elde etme amacı taşındığı tespit edilmediğinden vergi mahkemesi kararının bozulması, vergi idaresi temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesinin kararının, vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, kararın, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına karşı davalı idare tarafından yapılan temyiz isteminin ise reddine, oybirliğiyle karar verildi.