Ceza hukukunda, tüzel kişilerin cezai sorumluluğu, ceza sorumluluğunun şahsiliği prensibi çerçevesinde kabul edilmemiştir (TCK.m.20). Bununla birlikte, tüzel kişilerin faaliyetleri sırasında, organ veya temsilci sıfatını taşıyan gerçek kişiler suç işleyebilir ve hatta bu suçlardan tüzel kişilere fayda da sağlanabilir. Bu ihtimalde belirli koşulların varlığı altında tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerine (müsadere, iznin iptali) müracaat edilebilir. Ceza Muhakemesi Kanunu bu düzenlemelere paralel olarak bir ticaret şirketinin faaliyeti kapsamında suç işlendiği hususu gündeme geldiğinde, maddi delillerin elde edilmesi, şirket malvarlığının korunabilmesi adına, kayyım tayini yoluna gidilmesini imkan dahiline getirmiştir.
Madde 133- (1) Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur.
(2) Hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Ancak, soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte Devlet Hazinesinden karşılanır.
(3) İlgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler.
(4) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.
a) Türk Ceza Kanununda yer alan, 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 3. Parada sahtecilik (madde 197), 4. Fuhuş (madde 227), 5. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), 6. Zimmet (madde 247), 7. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 8. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 9. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Şirket yönetimi için kayyım tayininin, bir koruma tedbiri olarak görünüşte haklılık, ölçülülük, geçicilik, vasıta oluş gibi bir takım kaidelere uygun olması aranır. Tabidir ki, her şeyden önce vatandaşlarımız için mülkiyet hakkına önemli bir kısıtlama getiren bu koruma tedbirinin, öncelikle yasada öngörülen “kanuni sınırlarına uygun” tatbiki gerekir. Aksi halde verilen kararın hukuka aykırılığı bir tarafa, kanun güvencesini ortadan kaldıran, tamamen keyfi bir işlem olduğu şüphesizdir.
İlk olarak, bu koruma tedbiri 133 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında yer alan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Katalogda yer almayan bir suçla bağlantılı olarak şirket yönetimine kayyım atanması mümkün değildir.
İkincisi somut olayda ilgili şirketin faaliyeti çerçevesinde katalogda yer verilen suç tiplerinden birinin işlenmekte olduğu konusunda kuvvetli suç şüpheleri bulunmalıdır. Dikkat edilmelidir ki, kuvvetli suç şüphesi; hem katalog suçlardan birinin işlendiği, hem de bu suçun şirket faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiği konusunda mevcut olmalıdır. Bu sebeple, katalogda yer alan ancak şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen bir suçun, bizatihi şirket yöneticisi, sahibi ya da temsilcisi tarafından işlenmesi halinde bu tedbire başvurulamaz. Şu halde; şirket sahibi katalogda yer verilen suçlardan birinin şüphelisi olabilir, ancak kayyım tayini için bu yeterli değildir, aynı zamanda ilgili suçun da bu şirketin faaliyeti kapsamında işlenmiş olması gerekir.
Bir suçun işlendiği konusundaki, belirli bir yoğunluğa ulaşmış ve somut olgulara dayanan şüphe, kuvvetli şüphedir. Kuvvetli şüphe, soyut tahmin ve izlenimlere değil, somut olgulara dayanmalıdır. Hakim kararında; kuvvetli şüpheyi ortaya koyan sebepler (hem suça, hem de suçun şirketin faaliyeti kapsamında olduğuna ilişkin), somut olgular ve dayanakları gösterilmek suretiyle açıklanmalıdır.
Ayrıca burada bir ayrıntıya da temas etmek gerekir; maddenin aradığı kuvvetli suç şüphesi, suçun işlendiğine değil, işlenmekte olduğuna yöneliktir. Bu itibarla şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, icrası tamamlanmış bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemeyeceği, madde gerekçesinde; “..soruşturma veya kovuşturma konusu suçun, zincirleme veya kesintisiz suç olarak, bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerekir. Ayrıca, şirket yönetimine kayyım tayini, soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olmalıdır. Bu bakımdan bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, icrası tamamlanmış olan bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemez” denilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir. Şu halde daha evvelden gerçekleşmiş, bitmiş bir kısım işlem ve eylemler bahane edilerek bir şirkete kayyım tayinine gidilemez.
Öte yandan bir şüphelinin ortağı yahut hissedarı olduğu tüm şirketlere kayyım tayini de mümkün değildir. Tek tek hangi şirketin, hangi faaliyeti kapsamında bu suçların işlenmekte olduğunun somut delilleri ile ortaya konulması gerekir.
Şirket yönetimi için kayyım tayini koruma tedbirine, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından gerekli olduğu hallerde başvurulabilir. Soruşturma veya kovuşturma aşamasında, şirkete kayyım atanması, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet etmeyecekse, yapılan işlemin bu yönde bir fayda sağlaması mümkün değilse, başka bir tedbirle (örneğin, arama, elkoyma) maddi gerçeğin ortaya çıkarılması mümkünse, şirket yönetimi için kayyım tayin edilemez.
Şirket yönetimi için kayyım tayinine, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında ise, mahkeme talep üzerine veya resen karar verebilir.
Kayyımlığın işleyişi konusunda Türk Medeni Kanunu’nda yer alan düzenlemelere bakılmalıdır. Kimlerin kayyım olarak atanabileceğine ilişkin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bir düzenleme mevcut değildir. Bu hususta Türk Medeni Kanunu 403/3 üncü maddesinde; “Bu Kanunun vasi hakkındaki hükümleri, aksi belirtilmiş olmadıkça kayyım hakkında da uygulanır” denilmek suretiyle, kayyımlık yönünden vasilere ilişkin düzenlemelere yollama yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 418 inci maddesinde, bazı özelliklere sahip kişilerin vasi olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre; i) Kısıtlılar, ii) Kamu hizmetinden yasaklılar veya haysiyetsiz hayat sürenler, iii) Menfaati kendisine vasi atanacak kişinin menfaati ile önemli ölçüde çatışanlar veya onunla aralarında düşmanlık bulunanlar, iv) İlgili vesayet daireleri hâkimleri, vasi olamazlar. Kanun koyucunun 403/3 üncü maddedeki yollaması uyarınca, bu engel sebeplerin kayyımlık bakımından da geçerli olduğu, dolayısıyla bu özelliğe sahip kişilerin kayyım olarak atanamayacağını ifade etmek gerekir. Bu kapsamda, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri de gözetildiğinde, birbirleriyle rekabet içinde olan şirketlerden birinin yöneticisi, temsilcisi ya da çalışanının diğer bir şirketin yönetimine kayyım olarak atanmasının açıkça yasaya ve hukuka aykırı olduğu izahtan vareste olduğu gibi, eşyanın tabiatına da aykırıdır.
Kayyım atanmasının ilgili şirketlerin malvarlığının korunması, yönetilmesi ve hatta iyileştirilmesine ilişkin geçici bir hukuki koruma tedbiri olması sebebiyle, kayyım tayinine karar veren mahkemeye buna ilişkin bütün faaliyetleri denetim ve gözetim altında tutmak hak ve görevi verilmiştir. Mahkemenin yetkisi sadece kayyım atanması ile sınırlı olmayıp, ayrıca kayyımın üstünde bir üst denetim ve gözetim yetki ve görevi bulunmaktadır (TMK.m.459, 460). Bu itibarla kayyımın atanması ile hakim yahut mahkemenin görevi bitmemekte, kayyımın yapmış olduğu bütün işlemlerin denetimi ve gözetimi mükellefiyeti altına girilmektedir.
Şirket yönetimi için kayyım tayinine ilişkin atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin mi kayyımın onayına bağlı kılındığı yoksa yönetim organının yetkilerinin tümüyle mi kayyıma verildiği açıkça belirtilir. İlk halde, şirketin yetkili organları göreve devam eder, ancak şirkete ilişkin tasarruflar kayyımın onayı ile gerçekleştirilebilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur (m.133/1).
Tedbire karar veren hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilip de kararların kesinleşmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte Devlet Hazinesinden karşılanır (m.133/2).
133 üncü maddede, şirket yönetimi için kayyım tayini tedbirinin uygulanma süresi öngörülmemiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 458/2 nci maddesinde, kayyımın görev süresinin vesayet makamı tarafından belirleneceği ifade edilmiştir. Ancak “şirket yönetimi için kayyım tayini” hukuki niteliği itibariyle bir koruma tedbiri olduğundan, koruma tedbirlerinin geçici olması prensibi uyarınca, bu tedbirin süresiz bir şekilde uygulanmaması gerekir. Aksi halde, tedbirin düzenleniş amacına ve yasal düzenlemeye aykırı hareket edilmiş olur. Şu halde ancak yasal şartlarının devam ettiği ve tedbirin uygulanmasının maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından gerekli görüldüğü hallerde, tedbirin tatbikine devam edilebilir. Zira bir şirketin yönetimsel faaliyetlerinin geçici de olsa devri anlamı taşıdığından, şirketlerin tasarruf özgürlüğünü ortadan kaldıran bu tedbirin, serbest piyasa ortamını ve ticari rekabeti etkileyebilecek bazı sonuçlarının olabileceğini gözden kaçırmamak gerekir. Bu sebeple, kanımızca etki ve sonuçları itibariyle ağır bir nitelik taşıyan tedbirin ne süreyle uygulanacağının yasada belirtilmesi ya da belirli aralıklarla tedbirin şartlarının halen geçerli olup olmadığının tespitine ilişkin bazı denetim mekanizmalarının öngörülmesi yerinde olurdu. Doğaldır ki, bu tedbir, koruma tedbiri niteliğinde olduğundan, tedbirin uygulanması azami olarak soruşturma ya da kovuşturma süreciyle sınırlı olup, uygulamaya herhalde kesin hükümle birlikte son verilir.
Soruşturma evresinde, sulh ceza hâkimi tarafından verilen tedbir kararına itiraz mümkündür (m.267). Kovuşturma evresinde ise, mahkeme tarafından verilen tedbir kararına itiraz açıkça öngörülmemiştir. Kanımızca şirket yönetimi ve malvarlığı açısından ağır hukuki sonuçlar doğuran bu koruma tedbiri yönünden kovuşturma safhasında itiraz kanun yoluna müracaatın kabul edilmemesi yerinde değildir.
133 üncü maddede, kayyım atanmasına ilişkin mahkeme kararına karşı kanun yolu açıkça öngörülmemekle birlikte, atanan kayyımın işlemlerine karşı bir müracaat yolu öngörülmüştür. Buna göre, ilgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler (m.133/3). Bu koruma tedbirinin şartlarına riayet edilmemesi, malvarlığı değerlerinin korunması için gerekli tedbirlerin alınmaması ya da amaç dışı kullanılması sebebiyle, ilgililerin, CMK.’nun 141/1 inci maddesinin (j) bendi kapsamında, maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilir.
Sonuç itibariyle; şirket yönetimi için kayyım tayini niteliği itibariyle özel mülkiyete, teşebbüs özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturması sebebiyle, çok dikkatli ve titiz uygulanması gereken bir koruma tedbiridir. Yasada ayrıntılı olmamakla birlikte şartları düzenlenmiştir. Bu kadar ağır bir koruma tedbirinin şartlarının, detaylı bir şekilde düzenlenmemesi sebebiyle CMK.133, esasen belirlilik, ölçülülük gibi prensipler yönünden Anayasaya (m.2, 13) aykırıdır. Diğer taraftan mevcut koşullarda katalog suçların ve bu suçlardan birinin şirketin faaliyeti kapsamında işlenmekte olduğu hususunda somut olgulara dayalı kuvvetli suç şüphesinin, her somut olayda titizlikle değerlendirilmesi gerekir. Bir şüphelinin irtibatlı olduğu birden fazla şirketin, her birinin teker teker hangi faaliyeti ile katalogda yer alan hangi suç kapsamında bu tedbire konu olduğunun kararda açıklanması gerekir. Son olarak ise, kayyım tayini konusunda hakim sınırsız yetkiye sahip değildir. Türk Medeni Kanunu’nun amir hükümlerine uygun hareket edilmelidir. Örneğin, kayyım olarak atanması mümkün bulunmayan, rekabet içerisinde olunan bir şirketin yetkilisi kayyım olarak atanamaz. Ceza yargılamasında koruma tedbirlerinin amaç değil, sadece maddi gerçeğe ulaşmada araç olduğu gerçeğinin de bir kez daha altının çizilmesi sanırım faydalı olacaktır.
