17 Mart 2014 Pazartesi 20:57
 Mal varlığına el koyma, Yeni haliyle CMK 128

El koyma sebebi

128/1 de tanımlanan suçla ilişkili malvarlığına el koyma sebebi yeni düzenleme ile değiştirildi.

YENİ

CMK 128/1’in yeni haline göre: “ Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair (Ek ibare: 6526 - 21.2.2014 / m.10) “somut delillere dayanan” kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;” mal varlığına el konulabilir.

ESKİ

128/1’in eski haline göre: “ Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;” malvarlığına el konulabilir.

Maddenin eski halinde “dair kuvvetli şüphe sebebi”  malvarlığına el koymak için yeterli sayılırken maddenin yeni halinde “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi” zorunluluğu getirildi.

İlgili Kurumlardan Rapor İsteme

CMK’nın 128. maddesine eklenen 9. Fıkra ile mahkemenin el koymaya karar verebilmesi fıkrada sayılan bazı kurumların 3 ay içerisinde vereceği ve söz konusu malın bu suçtan elde edildiğini gösteren rapora bağlamıştır. Bu çok tartışılacak bir değişikliktir. Çünkü 3 ay sonra ortada el konulacak bir mal kalmayabilir.

128/1-h’ye göre: “Somut olarak belirlenen” Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir. (Ek cümle: 6526 - 21.2.2014 / m.10) “Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.”

Oy Birliği

Maddede yapılan ve yine tartışmaya açık olan diğer bir konu da, mal varlığına el koymaya sadece ağır ceza mahkemelerinin yetkili olması ve oybirliğinin aranmasıdır. Ağırlaştırılmış müebbet hapisler de bile oy birliği aranmazken suçtan elde edildiğine dair somut deliller olan bir mal varlığına el koymanın oy birliğine bağlanması çok garipsenecek bir durumdur.

adaletbiz.

Konuya ilişkin Ankara C. Savcısı M. Kaan Yüksel’in adalet.org sitesinde yazdığı yazıyı buraya aktarıyoruz. Yazı eleştiriye açık olsa da konuyu aydınlatacak detaylı bir çalışma, Sayın Savcıya emeği için teşekkürler.


CMK 128 ARAMA VE ELKOYMA USULÜ

M. Kaan Yüksel

Ankara C. Savcısı

6526 Sayılı Yasa ileCMK 128/4 değişince, özellikle kaçakçılık suçları kapsamında suçta kullanılan aracın el konulmasıyla ilgili bir tartışma başladı. Özeti; kaçakçılıkta kullanılan taşıta el konulması için kararı nereden alacağız, usulü nedir?

Önce çözülmesi gereken başka bir soru var; Neden her ilçede ayrı ayrı arama/elkoyma usulleri uygulanır? 10 Yıldır ülkede (tam anlamıyla) uygulamada birlik neden sağlanamaz? “Sağlanır, sağlandı” diyenler, diğer uygulamalardan bihaber olmalı…

Öncelikle bu yazıda arama ve elkoymanın niteliklerini de tartışmaya açmak istiyoruz…

ÖNCEKİ DÜZENLEME;

5607 sayılı yasaya göre;

“ Bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur.”

CMK 128/4 e göre ise;

“(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. “

UYGULAMA NASILDI?

Uygulamada, suçta kullanılan araç yakalandığı zaman (yasal süreç içerisinde trafik kaydına şerh işlenene kadar, üçüncü kişilere devrinin önlenebilmesi amacıyla) geçici olarak alıkonulur, CMK 128/4 maddeye göre el koyma şerhi sicile işlendikten sonra da ruhsat sahibine iade edilirdi.

Müsadere uygulamasında ise TCK 54 maddesi hükümlerine ek olarak, daha da ağırlaştırılmış bir şekilde 5607 13’deki şartlar da aranarak araç müsadere edilebilirdi.

PEKALA, 128/1 NASIL UYGULANIRDI?

128/1 maddenin konuya ilişkin kısmına bakalım;

Eski hali; (6526 sk önceki hali)

“(1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

…b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, …

Elkonulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir….

(9) Bu Madde hükmüne göre elkoymaya ancak hâkim karar verebilir.”

Yani 128/1 madde eskiden olduğu gibi, şimdi de sadece araçların “suçtan elde edilmesi” haline münhasıran kullanılabilen bir maddeydi. O zaman da konuyla ilgisi bulunmamaktaydı. 128/1 ve dahi 2. Fıkralar, sadece suçtan kaynaklanan malvarlığı değerleriyle ilgili usulü düzenlemektedirler. Suç eşyasının el konulması için bu hükme gerek bulunmamaktaydı.

 

128/1 fıkra hükmü suçtan elde edilen malvarlığı değerlerine ilişkin bir usul düzenlemesiydi.

 

Ancak uygulayıcılar yasa hükmünün suçtan elde edilen malvarlığı değerlerine el konulması kısmında bağlantıyı kuracak bir bilirkişi raporu veya kolluk mütalaası bulunmadan şüphelinin tüm malvarlığı değerlerine el koyarak hayatını idame ettirmesini zorlaştırmaktaydılar. Bu karar suçtan elde edilsin veya elde edilmesin, şüphelinin elindeki tüm değerlere el konulması şeklinde uygulanır, rapor sonradan tamamlanır olmuştu.

ESKİ UYGULAMANIN ÖZETİ;

Uygulamada suç işlenmesinde kullanılan araçlar için 128/4 ve 128/9 maddeleri gereği hakim (SCM) sicile şerh koyarak aracı iade etmekteydik. Yakalanan aracın acele bir şekilde kaçırılmasını önlemek, keşif/zula tespiti/motor-şase numarası için bilirkişi raporu aldırılması vs. uygulamalarına yönelik olarak da araçlar geçici olarak (bu işlemlerin bitmesine kadar devrini önleme amacıyla) alıkonulmaktaydı.

 

İşlemi biten, şerh konan, daha önce başka suçta kullanılmamış ve alıkoyma/müsadere şartları oluşmayan araçlar en kısa sürede iade edilir, yediemin depolarında bekletilmezdi.

 

Bu beklemeler nedeniyle devlet yüklü miktarda tazminat ödemek zorunda kalırdı…

 

6526 SAYILI YASADAN SONRA 128. MADDE;

“Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

…b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, …

Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir.

Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir…..

(9) Bu madde hükmüne göre elkoymaya ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.””

………………………….

6526 SAYILI YASAYLA GETİRİLEN HÜKMÜN ANLAMI;

1-“Suçtan elde edilen malvarlığı değerlerine” (suçun işlenişinde kullanılan değil!) el koymak için artık,

a-Suçun işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe olacak,

b-Malvarlığının bu suçta elde edildiğine dair kuvvetli ve somut şüphe olacak,

c-Malların bu suçtan elde edildiklerine dair sayılan kurumlardan rapor alınacak,

d-Bu koşulların varlığı halinde mallar başkasının zilyetliğinde olsa dahi elkonulabilecek.

e-El koyma işlemlerinde artık Ağır Ceza Mahkemesi yetkili olacak.

2-Yeni düzenlemenin “suçun işlenmesinde kullanılan araca el koyma” usulüne etkileri nelerdir?

Sadece ve sadece artık şerh kararlarının “Ağır Ceza Mahkemelerinden” alınacak olmasıdır.

Neticeten, mülhakatlar için araca el koyma usulü zorlaştırılmıştır.

ARAMA VE EL KOYMA ASLINDA NEDİR?

Buraya kadar hep mülkiyet hakkının kısıtlanmasına yönelik bir uygulama olan el koyma işlemini tartıştık. Ancak el koyma, çoğu zaman konut dokunulmazlığı veya kişi dokunulmazlığı hakkının bir kısıtlanması usulü olan arama kararının neticesinden doğar.

ASIL SORULMASI GEREKEN SORU; 6526 SAYILI YASADAN SONRA ARAÇ ARAMASINA KİM KARAR VERECEKTİR?

a-Savcı,

b-Sulh Ceza Hakimi,

c-Ağır Ceza Heyeti…

 

Uygulamada SCMler araç araması için “aranmasına, suçta kullanılan eşyaların el konulmasına” diye paket halinde karar vermiyorlar mı? Suçta kullanılan araç da bu kapsamda geçici olarak alıkonularak, yeniden SCM hakiminden sicile şerh kaydıyla el koyma istenmiyor muydu?

 

El koymaya artık AğCM karar verebiliyor.

SCMnin bu yetkisi kaldırılmış mıdır?

 

CEVAP;

1.Sorunun temeli 2001 yılında anayasa düzenlemeleri sırasında aceleyle yapılan hatalardan ve bu hataların 2005 yılında yeni CMKya düzeltilmeden aktarılmasından kaynaklanmaktadır.

 

Anayasa maalesef tepeden inme ve “haklar alınmaz, verilir” mantığıyla düzenlendiği için, neyin mülkiyet, neyin kişi dokunulmazlığı hakkı olduğu anayasa koyucu tarafından anlaşılamamış, mülkiyet hakkının kişi dokunulmazlığının parçası olduğu düşüncesinden hareketle düzenleme yapılmış, ancak halka tanınan bir lüks olarak ayrı bir mülkiyet hakkı maddesi “de” anayasaya eklenmiştir.

 

a-Anayasada kişi/konut dokunulmazlığı maddelerinde, bu dokunulmazlığın hangi istisnalarla kısıtlanabileceği düzenlenmiş, ancak mülkiyet hakkının kısıtlanmasına ilişkin düzenleme nedense “mülkiyet hakkının kullanımını” düzenleyen maddede değil de kişi dokunulmazlığını düzenleyen maddelerde defaatle ve tuhaf bir şekilde sayılmıştır.

 

Nedenlerine girmeyelim, mülkiyet hakkının kısıtlanması olan “el koyma” hususu konut ve kişi dokunulmazlığı haklarının kısıtlanması olan “arama” usulüne her maddede kes/yapıştır yapılarak monte edilince, el koyma işleminin hangi hakkın kısıtlanması olduğu karıştırılmıştır. (BKNZ; Anayasa)

 

b-Anayasadaki bu kafa karışıklığı, yasalara da yansımış, kaynağını anayasadaki “mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasından” alması gereken CMK elkoyma hükümleri 10 senedir hala anlaşılamayan bir şekilde arama ile ilgili maddelere montelenmiştir.

 

Oysa bütün ülkelerde, yasalarda, dillerde ve dinlerde “mülkiyet hakkı kutsaldır”…

Bizde ise “mülkiyet hakkı, kişi dokunulmazlığının bir parçası/sonucu olarak” koruma altına alınmaya çalışılınca, bu çarpıklıklar ortaya çıkmıştır.

 

c-Anayasadaki kişi ve konut dokunulmazlıklarını düzenleyen maddeleri dikkatle okursak, CMK daki suçta kullanılan eşyanın el konulması maddelerinin aslında anayasal temelden uzak oldukları karşımıza çıkacaktır.

 

Maalesef, okuyanlar bilir, anayasada suçta kullanılan eşyaya el konulabileceği düzenlenmemiştir.

 

El koyma, sadece “suç işlenmesinin önlenmesi” amacıyla başvurulabilecek bir tedbir olarak düşünülmüş olup,

Tüm bu karışıklığın temeli anayasanın düzenlemelerindeki kafa karışıklığındadır.

 

2.Bu karışıklığın kaçınılamaz sonucu olarak SCMler

a-iş yoğunluğunu bahane ederek

b-her arama işlemi bir el koyma maksadıyla yapılır,

c-ve el koyma aslında anayasanın da anladığı şekliyle “kişi dokunulmazlığının kısıtlanmasıdır”

Düşünceleriyle paket kararlar vermeye başlamışlardı. Arama yapılmasına ve suç eşyasına el konulmasına…

 

2005 yılında Haziran ayının ilk günlerini hatırlayanlar bilecektir, SCM lerden; önce arama kararı istenirdi, sonra el konulan eşyalar onaya sunulurdu.

 

Bir olayda iki karar isteyince, hakimler iş yoğunluğunu yarıya indirmek için uzun müzakerelerden sonra uygulamada

a-arama/suç delillerine el konulması paket kararı vermek,

b-Ancak arama konusu suç dışında eşya ele geçirilirse buna el koyma kararı istenmesi hususunda uygulama birliği geliştirmişler, Yargıtay da kabul edilen bu usulü desteklemişti.

 

Oysa bu usul iki ayrı hakkı birbirinin içine sokarak ve birbirinden ayrı kullanılmayacağını kabul ederek kafaları iyice karıştırmaya devam etti.

 

3.Ancak uygulamada başka sıkıntılar çıktı. “Araç araması ve el koyma” paket kararı verilirse, 128/4 madde gereği el koyma işlemi “sicile şerh verme” ile sınırlandı. “Tekerlek döner” prensibi… Yani suçta kullanılan araç fiilen bağlanırsa, tek geçim kaynağı nakliye olan şüpheli ağır zararlar görebileceği için “teker dönsün, hayat devam etsin”, araçlar otoparklarda çürümeye terk edilmesin dendi…

 

Araca fiilen alıkoyma istisnaen uygulanmaya devam edildi.

 

4.Sonuçta bir orta yol bulundu, ancak suçsuz olduğunu iddia ederek ve adalete yardımcı olmak amacıyla “aracını rızayla teslim eden” şüpheliler karşısında uygulama esnetilmeye başlandı.

 

Aslen 3. Şahısların elindeki suç işlenmesinde kullanılan araç ve eşyaya ilişkin CMK 123 ve 127 maddeleri uygulayıcılar tarafından şüpheliye de şamil edilerek uygulanmaya başlandı.

 

Bunun sonucu olarak, kanunda yazılı olmayan bir kısım usuli uygulamalar ortaya çıktı;

a-rıza ile teslim edilen aracın şerh konulup iade edilmeyerek, yediemin otoparkına çekilip, çürümeye terk edilmesi,

b-kişinin birkaç gün sonra dilekçe ile aracını geri istemesi halinde “rıza” ortadan kalkarsa ne yapılacağı,

c-rıza ile teslim edilen araç üzerinde savcılıkça elkoyma işlemi bulunmadığından, mahkemece 128/4 maddeye göre karar verilmesine yer olmadığına…

Yani, rıza ile 123 ve 127 maddeye göre teslim edilen araçlar üzerinde 128/4 madde uygulanamıyordu.

 

Ne yapıyorduk?

“Aracın siciline şerh koy, yedi emin olarak iade et” diyen yasa maddesinin aksine, “araca rıza ile fiilen alıkoyma işlemi yapıp, depolarda çürütüyorduk!”

 

En kötüsü de, anayasadan kaynaklanan hakların birbirine karıştırılması burada da karşımıza çıkıyor, yasada araç araması mahkeme kararı ile ya da savcı emri ile yapılabilirken, uygulamada 123 v3 127 ileri sürülerek rıza ile verilen araçlarda her türlü delil aranabiliyordu. Çünkü zilyetliği şüpheli kolluğa devretmiş sayıyorduk… İşin komiği, araca el koyma olmadan, araçta bulunan kaçak ve suç eşyasına el koyma işlemi yapılıyor, onama isteniyordu.

 

Araç?

Kim önemser ki aracı…

 

123 ve 127 nin şüphelinin rızasıyla aracı teslim etmesi uygulamasının onlarca sakıncası vardı…

 

4.Netice şu anda yapılması gerekenler, bize göre şu şekilde olmalıdır;

a-Şu anda SCM suçun işlenmesinde kullanılan araç için arama kararı vermede yetkilidir. CMK 116

b-Ancak El koyma yani sicile şerh verme konusunda yetkili değildir. 128/4 ve 128/9

c-O halde SCM den arama kararı alınırsa ve aracın suçta kullanıldığı tespit edilirse, kuvvetli şüphe var ise, (herhangi bir rapor alınmadan/rapor sadece suçtan elde edilenler için aranır),

d-Araç geçici olarak alıkonulur,

e-Ağır Cezadan el koyma istenir, 128/4 ve 128/9

f-El koyma kararı sicile şerh verildikten sonra kaybolacak deliller toplandıktan sonra (mesela zula iddiası varsa keşif yapılarak, veya araç şase ve motor numarasının bilirkişi/laboratuvarda tespiti süreci gibi…) araç ruhsat sahibine iade edilmelidir.

 

6526 sk ile SCM nin arama kararı verme yetkisi var, ancak el koyma/sicile şerh verme yetkisi kaldırılmıştır.

 

CMK 123 ve 127NİN ARAMA/ELKOYMA OLAYINA UYGULANIŞI;

 

Uygulamada az önce de zikrettiğimiz gibi, aracını adalete yardımcı olmak için rızasıyla teslim edenler hakkında 123 ve 127 maddeleri uygulanıyordu. Oysa bu maddeler aramaya ilişkin olmayıp, mülkiyet/elkoymaya ilişkin kısıtlamaların uygulanışına ilişkindir. Araca el koyma ise “şerh yazılması ile infaz edilir, alıkoyma özel şarta bağlıdır.

 

Gene de şahsen, Anayasaya ve yasanın genel mantığına aykırı bulduğum bu uygulamayı, TCK 26/2 maddesi yorumlanarak düşünüldüğünde uygulanabilir bulmuştum. (Çünkü paket uygulamanın yarısını danıştay iptal etmişti; yönetmelikte bulunan “şüphelinin rızası ile arama yapılabilir” hükmünü…)

 

Şöyle ki; TCK

“Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

MADDE 26. - (1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez. “

 

Neticede el koyma, “mülkiyet hakkının kısıtlanmasıdır” demiştik.

 

Şüpheli elinde bulunan eşyayı rızasıyla teslim ederse, bunu alıkoyan savcı ve kolluk görevlileri 26/2 çerçevesinde suç işlememiş olacaklardı.

……………………….

Ancak burada da sıkıntı,

a-rızanın sonradan ortadan kalkması durumunda ne yapılacağı?

b-rıza ile verilen aracın alıkonulması zorunluluğu,

c-aramanın hangi makamın kararıyla yapılacağı,

d-mahkemlerin rıza ile verilen araçlara el koyma/sicile şerh vermeye yanaşmamalarıydı… (Haklılık bulunmaktadır.)

……….

Öte yandan, 123 ve 127 nin uygulanışında başka temel ceza hukuku prensipleri de ihlal edilmeye başlanmıştır;

1.123 ve 127 aramaya ilişkin değildir, rıza ile verilen araçta hiçbir arama kararı veya emri alınmaksızın kollukça kendiliğinden her türlü arama işlemi yapılabilecek midir?

2.Şüpheli kendi aleyhindeki delilleri rıza ile teslim etmezse, suç şüphesinin artacağı endişesine kapılacaktır.

3.Rıza ile teslim edilen delillerin üzerinde başka işlem yapılabilecek midir? Yani, rıza ile aracın teslimi savcılığa ya da kolluğa “zilletliği de devir” anlamına mı gelir?

4.Araç rıza ile teslim edilmiş ise, genelde kolluk görevlileri aracı kendi sürücüsüne kullandırarak otoparka çektirmektedirler. Yolda kazaya karışsa kimin sorumluluğunda olacak? (ikincil derecede bir problem olarak görünebilir, ancak illiyet tartışmaları söz konusu olmaktadır.)

4.Rıza ile teslim etmeyen şüpheli kolluğun işini zorlaştıracağı sebebiyle, buna yanaşmazsa tacize uğramakta, zorunlu olarak rıza ile aracı teslime “zorlanmaktadır”. Yani rıza ne kadar iradidir, tartışmalıdır.

Yukarıda da vurguladığımız gibi Netice;

a-Şu anda SCM suçun işlenmesinde kullanılan araç için arama kararı vermede yetkilidir.

b-Ancak El koyma yani sicile şerh verme konusunda yetkili değildir.

c-O halde SCM den arama kararı alınırsa ve aracın suçta kullanıldığı tespit edilirse, kuvvetli şüphe var ise, (herhangi bir rapor alınmadan/rapor sadece suçtan elde edilenler için aranır),

d-Araç geçici olarak alıkonulur,

e-Ağır Cezadan el koyma istenir,

f-El koyma kararı sicile şerh verildikten sonra kaybolacak deliller toplandıktan sonra (mesela zula iddiası varsa keşif yapılarak, veya araç şase ve motor numarasının bilirkişi/laboratuvarda tespiti süreci gibi…) araç ruhsat sahibine iade edilmelidir.

6526 sk ile SCM nin arama kararı verme yetkisi var, ancak el koyma/sicile şerh verme yetkisi kaldırılmıştır.

Şimdi geriye bankalardaki rüşvete/vb suçlara ilişkin gönderiye el koyma kararını kim verir, ya da senede/çeke kim el koyacak sorusu kalmaktadır…

Başka bir tartışma…

Saygılarımla…

 

 

Son Güncelleme: 18.03.2014 12:55
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol