Tutuklamanın süre ve şartlarının hukuka uygun sayıldığı durumda da bunlara katlanmak gerekir.
Her ne kadar Insan Hakları Avrupa Mahkemesi, Şener ve Şık'ın hukuka aykırı tutukluluklarına ilişkin başvurularını İHAS m.3'de düzenlenen işkence yasağına aykırı bulmasa da, esas itibariyle haksız tutuklamanın bir yandan da işkence veya insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza sayılması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü masumiyet/suçsuzluk karinesi altında kişi hürriyeti ve
Çünkü Türkiye Cumhuriyeti'nden tutuklu, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesi nedeniyle tutukevinde değil, birçok insan hak ve hürriyetinin kısıtlandığı kapalı cezaevinde tutulmaktadır. Sırf bu durum bile, haksız tutuklanana karşı işkence yasağının ihlal edildiği anlamına gelir. Bu nedenle, gerçekte tutuklanmaması gereken bir kişinin hukuka aykırı şekilde tutulmasının bir sonucu da, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanında işkence yasağının ihlal edilmesidir.
Özellikle tutukluluğun açık hukuka aykırılığında veya tutuklama tedbirinin bir insanı baskı altına almak veya toplum yaşamından koparmak için uygulandığı durumda başka bir unsur veya kanıt aramaksızın İHAS m.3'de düzenlenen işkence yasağının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Haksız tutuklamanın doğal bir sonucu olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali zaten tartışmasız vardır. Esas olan, bunun yanında haksız tutuklanan bireyin hangi hak veya hürriyetinin ihlal edildiğinin tespitidir.
Şener ve Şık'da Mahkeme, bunu sadece ifade hürriyetinin ihlali kabul etmiştir ki, bizce bu ihlal tespiti eksiktir. Kanaatimizce Şener ve Şık'ın, araştırmacı gazeteciler olarak ifade ve basın hürriyetlerinin kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde uzun süreli haksız tutulmalarından dolayı en azından aşağılayıcı muameleye veya haksız cezaya muhatap edildiklerinin de kabulü gerekirdi. Elbette her tutuklama, birey yönünden birçok kısıtlılığı beraberinde getirir.
Tutuklamanın süre ve şartlarının hukuka uygun sayıldığı durumda da bunlara katlanmak gerekir. Hatta tutukluluğun hukuka aykırı sayıldığı birçok durumda, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanında hemen işkence yasağının da ihlale uğradığı kabul edilemez. Bunun kabulü için, tutukluluğun hukuka aykırılığının çok net ve uygulanma amacının da tutulan kişiyi sindirmek, baskı altına almak ve yargısız infaz yoluyla cezalandırmak olduğu tespit edilmelidir.
Mahkeme, "otosansür" kavramını kullanmak suretiyle Şener ve Şık'ın baskı altına alınıp uzun süre toplumdan ve mesleklerinden koparıldığını kabul etmiş, fakat her nedense bu hatalı tutuklama uygulamasının işkence ve kötü muamele yasağını ihlal etmediğine karar vermiştir. Bu bir çelişkidir.
Belirtmeliyiz ki, bir eylem yoluyla birden fazla suç işlendiğinde faile en ağır suçtan bir ceza verilmesi gerektiği halde, bir eylem yoluyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin koruması altında olan birden fazla hak veya hürriyet ihlal edildiğinde aynı sonuca varılamaz. Bir eylem birden fazla hak ve hürriyeti ihlal etmişse, bu hak ihlallerinin her birisinin tespiti yapılmalıdır. Çünkü eylemin aynılığı, eylemin haksızlığı sebebiyle bireyin uğradığı mağduriyetin tekliği sonucunu doğurmaz. Birey aynı eylem yoluyla birden fazla hak ihlaline uğraşmışsa, her bir hak ihlaline konu hak veya hürriyetin koruduğu hukuki yararın her birisinin ayrı öneminin olduğu tartışmasızdır.
Sonuç olarak; haksız tutuklamanın ağır şekilde seyrettiği durumlarda İHAS m.3'de tanımlanan işkence yasağının başka delil ve tespite ihtiyaç olmaksızın hak ihlali oluşturduğu yönünde karara varılması gerekir. Aksi halde, hukuk devleti olduğu iddia eden toplumlarda çok sert ve acımasız bir tedbir olan tutuklamanın kullanılması suretiyle bireylere değişik maksatlarla baskı uygulanması, bu yolla da bireylerin işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutulması gündemde kalmaya devam eder.
İHAM'ın ağır haksız tutuklulukları, sadece İHAS m.5'de tanımlanan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında değil, en çok önem verdiği İHAS m.3'de yer alan işkence yasağı kapsamında inceleyip değerlendirmesinin vakti gelmiştir. Bu temennimiz, iç hukukta bireysel başvuru yolunun kullanılabildiği Anayasa Mahkemesi yönünden eder geçerlidir,. Bundan başka, haksız veya uzun süreli tutuklamalar için uygulanan 5.000-TL, 10.000-TL, 10.000-Euro veya 20.000-Euro gibi rakamların insanın en önemli hak ve hürriyetlerinden olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı karşısında hiçbir önemi, caydırıcılığı, inandırıcılığı ve denkliği bulunmamaktadır. Hürriyetin bedeli çok yüksek olmalıdır.
Hiç kimse, "makul tazminat" veya "tazminat mağduru zengin edemez" gibi kabulü mümkün olmayan argümanların arkasına sığınmamalıdır. Bir insanın haksız veya gereksiz yere kapalı cezaevinde tutulmasının maddi karşılığı çok büyük olmalıdır. Çünkü tutukevinde yerine kapalı cezaevinde tutulan insanın, telefonla görüşmesi, iletişim araçlarından yararlanması, istediği insanla istediği zaman ve yerde görüşmesi, istediğini yiyip içebilmesi, mesleğini yürütebilmesi, kendisine ait insan hak ve hürriyetlerini kullanabilmesi yasaklanmakta, bunun yerine iradesi dışında sürekli kapalı bir ortamda tutulmaya zorlanmaktadır.
Tüm bu hususlar, olağan yaşamından masumiyet/suçsuzluk karinesi altında koparılan insan yönünden işkence veya kötü muamele veya "yargısız infaz" özelliği taşıyan ceza sayılabilmelidir. Haksız tutuklamada kaybedilen yalnızca kişinin maddi yönü değil, esas olarak manevi yönü, kişiliği, hayatı, çevresi, ailesi, şahsiyeti ve benliğidir.
Hiçbir şekilde adaletten kaçmanın veya delil karartmanın somut şüphelerini ortaya koyan haklı gerekçeler olmaksızın kimse, yargılanması amacıyla tutulamaz. Bu amaç gerçekleşse bile, yine kimse uzun süre özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. Çünkü tutuklama bir amaç değil, araçtır. Ancak son zamanların modern baskı veya insanı toplumdan koparıp bir yere kapatma metodu olarak tutuklamanın keyfi ve uzun süreli kullanıldığı buna gerekçe olarak da, hukuk ve adalet kavramlarının gösterilmeye çalışıldığını üzülerek görmekteyiz.
Hukukçu, bir yargılama tedbirini amaç ve fonksiyonundan koparak uygulayamaz. En önemlisi tutuklama, insanı tasfiye veya baskı aracı olarak kullanılamaz. Artık tutuklama konusunda başımızı gömdüğümüz kumdan çıkarmanın vakti gelmiştir. İleride insanlar 2000'li yılların başlarına baktığında, tutuklama tedbirini hiç de iyi hatırlamayacaktır. Tutuklamanın siyasi veya adi suçlarda ne derece acımasız, aşırı ve uzun süreli uygulandığının birçok örneğini tarih yazacaktır.
Tarih, yazılı hukuk kuralları karşısında gerekçesiz ve uzun süreli uygulanan tutuklamaların haksızlığını ve bu yöntemlere neden başvurulduğunu da yazacaktır. Kimileri çıkıp da "o dönemde bu bir zorunluluktu" diyecek olsa da, "hukuk devleti" ilkesine inananlara bunun haklılığı anlatılamayacaktır.
