Danıştay 8.Dairesinin, bir avukatın başörtülü fotoğraf ile kendisine kimlik verilmesi hususundaki talebinin Türkiye Barolar Birliğince reddedilmesi işlemine karşı açtığı dava sonucunda vermiş olduğu 2012/5257 Sayılı “Yürütmeyi Durdurma” kararı ile ilgili olarak bu aşamada aşağıdaki hususların kamuoyuna aktarılması gerekli görülmüştür:
1) Danıştay Kararında, birel bir işlemden hareketle TBB Meslek Kurallarının 20.maddesinin değerlendirmeye alınması ve özellikle “başları açık” ibaresinin yürütülmesinin durdurulması dikkat çekicidir. Böylelikle tartışma ve değerlendirme, dava konusu işlem olan avukatlık kimliğinde başörtülü fotoğraf olup olamayacağından çıkıp, avukatlık mesleğinin icrasına dair genel bir alana yaygınlaştırılmıştır. Bunun hangi amaçlara hizmet edeceği ve hangi sonuçlara yol açabileceği ise kamuoyunun malumudur.
2) Dairenin kararında avukatlık mesleğinin kamusal ve yargısal yanının bir yana bırakılarak, adeta ticari bir faaliyet gibi ağırlıklı vurgunun “serbest” bir meslek olmasına yapılması da avukatlık mesleğinin niteliğinin anlaşılamadığını göstermektedir. Gerçekten mesleğin özünü anlamak için 1136 Sayılı Kanunun 1/2. maddesinde yer alan “Avukat, yargının kurucu unsurlarından bağımsız savunmayı temsil eder” hükmünü, TCK’nun 6/1-d maddesinde yer alan “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” anlaşılır” hükmünü; 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 2.maddesinde yer alan “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder” hükmünü; aynı Kanunun 76.maddesinde yer alan “…Barolar…hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak…amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır” hükmünü dikkate almak zorunludur. Bu konuda ayrıca Anayasa Mahkemesinin, avukatlık sınavının kaldırılmasını içeren kanunun iptaline ilişkin kararının gerekçesine bakılmasında büyük yarar bulunmaktadır. Ancak öyle görülmektedir ki Daire, mesleğin bu özelliklerini, kamusal ve yargısal yönlerini bir yana bırakarak sadece bir “serbest” meslek olarak görmektedir. Bu mantıkla tıpkı avukat gibi yargının kurucu unsurlarından olan, yargı görevi yapan hâkim ve savcıları da bu şekilde görmek ve aynı “serbestiyi” bu meslekler için de öngörmek, yahut hakim ve savcılar için öngörülmeyen bir “serbesti” nin avukatlık mesleği için nasıl ve ne amaçla öngörüldüğünün izahı gerekir.
3) Avukatlık mesleğinin belirtilen özellikleri dikkate alındığında, Türkiye Barolar Birliği’nin en üst organı ve iradesi olan Genel Kurulca kabul edilen ve mesleğin amaç ve niteliğine uygun yürütülmesini temin için oluşturulan meslek ilkelerini de olağan karşılamak ve ona saygı göstermek ve kabullenmek zorunludur. Genel Kurulun meslek ilkelerini belirlemek bakımından açık bir üst norma ihtiyacı olmayıp bu husus mesleğin niteliğinden ve özelliğinden kaynaklandığı gibi, gerek 1136 Sayılı Kanun, gerekse TBB Yönetmeliği hükümleri bu dayanağı yeterince oluşturmaktadır. Dairenin kararda Avukatlık mesleği ile ilgili mevzuatı ve mesleğin özelliklerini dikkate almadığı görülmektedir.
4) Dairenin aynı şekilde, aksi yöndeki AYM, Danıştay ve AİHM kararlarını, ilgili TBB Disiplin Kurulu Kararlarını da hiçbir şekilde gözetmediği anlaşılmaktadır. Nitekim AİHM’nin, Leyla Şahin, Şenay Karaduman, Dahlab Kararları ve diğer kararlarında, AİHS’nin 9.maddesini yorumlarken Daire gibi düşünmediği, aksi yönde belirlemeleri olduğu bilinmektedir.
5) Yeni yapılanan ve bizzat Başkanının “idare ile uyumlu çalışma”, “idareye engel çıkarmama” şeklinde yeni ilkelerini belirlediği, bir süre önce Avukatlık Kanununun 76.maddesini de “farklı” yorumlayarak Baroların kamu adına dava açma ehliyetinin bulunmadığı kararını veren Danıştay’ın bu kararı bizi şaşırtmamıştır. Bununla birlikte Dava Daireleri Kurulunun mesleğin özelliklerini ve niteliğini daha derinlemesine düşüneceği umudumuzu korumak istemekteyiz.
Süreci yakından izlemeyi ve kaygılarımızı toplum ile paylaşmayı sürdüreceğiz
İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞI
