Maddenin getiriliş amacı aile birliğini koruma, eşlerin birbirinden habersiz, denetimsiz ailenin geleceğini tehlikeye atacak, olumsuz etkileyecek ekonomik işlemlerde bilhassa da her tür kefalet vasfı taşıyan işlemlerde, hele ki hatır kefaletlerinde düşünerek ortak kararla hareket etmelerinin sağlanmasıdır. Bu düzenleme ile kanun koyucu diğer eşin ve aile birliğinin zarar görmesini engellemek istemiştir.
Son günlerde yetkili kişiler tarafından yapılan açıklamalarda, ilgili maddeye yeni düzenleme getirilerek sınırlamanın tekrar düzenleneceği bilgisi verilmektedir. Karar gerekçesi ise; ticaret hayatının sekteye uğraması, kendi şirketi veya ortağı olduğu şirkete dair ticari kredi istemlerinde şahsi kefalet vermeleri gereken tacir eşlerin eşin rızası engeli ile karşılaşmaları gösterilmektedir. Bizler hükme getirilecek yeni düzenlemeye dair bu gerekçeyi inandırıcı ve geçerli bir gerekçe olarak görmemekteyiz.
Tartışılan madde öncelikle medeni kanun hükümleri gereği olarak da getirilmiştir. Zira medeni kanunumuza 2005 yılı değişikleri ile getirilen mal rejimi hükümleri ile seçimlik olan farklı bir rejim türü seçilmiş olmamak kaydıyla, kanuni rejim olarak kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejiminde evlilik süresince edinilen mallar genel olarak eşlerin ortak kazanımında sayılarak, evlilik rejiminin sona ermesinde de paylaşım bu kıstasla düzenlenmiştir. Dolayısı ile Borçlar Kanununa getirilen bu madde Medeni kanunumuzun felsefesine de uygundur. Yine Medeni kanunda eşlerin rızasına ve/ veya ortak kararına dayanan pek çok düzenleme hiçbir istisnaya yer vermeden yer almıştır. Tüm bunlarda amaç ailenin birlik ve bütünlüğü, uluslararası normlar, anayasa ve kanunlar gereği kadın erkek eşitliğini sağlamak ve korumaktır. Zira maddeye kaynak İsviçre Medeni Kanunu 494.maddesinde de aynı gerekçelere yer verilmiştir.
Madde eşler arasında kadın/erkek ayrımı yapmamakla birlikte hayatın özellikle ülkemizin sosyo-ekonomik gerçekleri göz önünde bulundurulduğunda, ticari işlemler gibi ekonomik hayata yönelik kefalete konu yapılacak işlemlerin de daha çok erkek eşin kapsamında olduğu aşikârdır. Dolayısı ile madde aile hayatı kadar biz kadınları da koruyan bir düzenlemedir.
Uygulamada görmekteyiz ki özellikle bankalar güçlerinden yararlanarak, getirilen bu olumlu düzenlemeyi bahane ederek ticari kredilerde şirket ortağı eşlerin uygulana geldiği üzere şahsi kefaletlerini almak yoluna gitmeleri yetmezmiş gibi müteselsil borçlu da yapmaktadır. Hatta en vahimi şahsi kredilerde kefalet hükmü kapsamına girecek işlemlerde de diğer eşin kefalet rızası ile yetinmeyip onu da müşterek borçlu ve müteselsil kefil almaktadırlar. Bankaların bu uygulaması kanunu aşan düzeydedir. Güçlünün güçsüze şartlarını kabule zorlamasıdır. Öyle ki bu uygulama iki ticari şirket arasındaki iş sözleşmelerinde de güçlü kesimce kefalet şartında dahi şirket ortağı eş ve onun eşi için de aynen talep edilir olmuştur. Kaldı ki ticari gücü olmayan şirketin bu şekildeki şahsi kefaletle kredi alması da ona kredi verilmesi de doğru değildir. Bu yola gidiliyorsa ortada risk olduğu da aşikârdır.
Borçlar Kanunu’nun 603. maddesi ile kefalette eş rızası “ gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” hükmü gereği tacir vasfı olmayan eşlerin her tür kefalet vasfı taşıyan işlemlerine de uygulanacağından ki bu ( örtülü) kumar borcu kefaleti dahi olabilir, aileyi ve kadını çok geniş kapsamda da korumaktadır. Bu duruma getirilecek ayrık hükümler tasarı çalışmaları sırasında da tartışılmış ne sosyoekonomik ne de hukuki kıstaslara uygun istisnai durum olmayacağı da görülmüştür.
Kendi şirketine veya ortağı olduğu şirkete kefil olan eşin kanunun emredici hükmü olan rızadan muaf tutulmasının ticari hayatı sekteye uğratmamak gerekçesine dayandırılması hükmün tüm sözünü ettiğimiz gerekçelerini yok saymaktır. Adeta ticari hayat konusunda gerekli tecrübeye ve idrake sahip oldukları için aileye ve dolayısıyla diğer eşe risk oluşturacak kefalete girmeyecekleri öngörüsü ile bu tür bir ayrıma gidilmesi hukuk ve mantık dışıdır. Kaldı ki ülkemizde de genel olarak dünyanın içinde bulunduğu durum gibi ticari hayatlardaki ekonomik yıkımlar ve buna bağlı aile yıkımları ortadadır. Günümüzün ekonomik düzeni ailenin çok daha fazla korunmasını gerektirmektedir.
Tartışılan bir başka istisnanın diğer eşe hayatını güvenceye alacak malın geçirilmesi şartıdır ki hukuken tartışılacak, uygulanabilecek bir istisna olarak görülemeyeceği gibi hayatın gerçeklerine de uzak bir düzenleme olacaktır. Kaynak İsviçre Medeni Kanunu hükmü düzenlemesinde de mal rejimi türü ayrımı tartışılmış ve istisnai durum olarak uygun görülmemiştir. Kefaletten kaynaklanan hangi oranda borç riski için hangi oranda mal devri söz konusu olacaktır. Adalet nasıl sağlanacaktır ve /veya karşı tarafın bunu kötüye kullanmaması nasıl sağlanacaktır vb. çok geniş soru ve sorun dile getirilebilir. Kaldı ki evlilik suresince eşler kendi mallarında diledikleri gibi tasarruf etmelerinde kısıtlama yoktur. Ancak kefalet, olmayan ekonomik gücün de taahhüdü olabilmektedir.
Hükmün sözü edilen olumsuz yansımalarının gerek Borçlar Kanunu gerekse Ticaret Kanunu kapsamında hukuki olarak pek çok çözümü var iken en iyi ihtimalle hükmün kısmen de olsa kısıtlanması yoluna gidilecek olması, her zaman ki gibi kadın haklarına yönelik hak kaybı yoluyla çözüm düşünülmesi inandırıcı bulunmamakta yine bir zihniyet sorunu olarak görülmektedir.
Gerekçe sunulan “eşten ticari hayat gereği işlemler gereği izin almak zorluğu” hayatı, kazanımı çıkarı ortak eşler arasında normal şartlarda neden sorun olmaktadır. Rızadan imtina edecek kadın eşi kaygılandıran, güven vermeyen hayatın sosyo-ekonomik gerçekleri nedir- ki bu tam da bu ve benzeri maddelerin getiriliş nedenleridir- ve erkek eşi izin alması zorunluluğundan rahatsız olan hangi zihniyet yapısıdır. Bizim asıl sorgulamamız gereken bunlardır.
Umuyoruz ki feodal geleneklerden kaynaklanan baskılar ve sosyo-ekonomik açıdan güçlü olanların baskısı ile yine bir kazanılmış hakkımızı kaybetmeyiz.
İSTANBUL BAROSU KADIN HAKLARI MERKEZİ
