CEZA GENEL KURULU KARARI YARGILAMA HUKUKUNA TÜMÜYLE AYKIRIDIR.
Bu söz yetmez..”Karar” bir “hukuk cinayeti”dir.
Ceza Genel Kurulumuz yakın zaman önce bir karar verdi. Kararı ve ilgli haberi, Hukukumuza değerli hizmetler sunan “Adaletbiz” hukuk sitesinden aynen aktarıyoruz.
Birecik’te ruhsatsız silah suçundan sanığın evinde, Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararına dayanılarak arama yapıldı. Ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119/4. maddesinde “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” hükmüne aykırı olarak aramada savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu hazır bulunmadı. Buna rağmen evde bulunan kaleşnikofa el konuldu. Birecik Asliye Ceza Mahkemesi sanığa, ruhsatsız silah bulundurmak suçundan 5 yıl hapis ve adli para cezası verdi.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, aramada hazır bulunması gerekenlere ilişkin kanun maddesine uyulmadığı için bu kararı bozdu. Kararda, usulsüz aramada bulunan kaleşnikof yüzünden ceza verilemeyeceği, sanığın suçu inkar etmesi nedeniyle de beraat verilmesi gerektiği belirtildi. Yargıtay Başsavcılığı bu karara itiraz etti.
İtirazı kabul eden Ceza Genel Kurulu, delilleri hukuka uygun saydı ve dosyayı yeniden Daire’ye gönderdi. Kararda, sanığın aramaya ilişkin şikayeti olmadığına vurgu yapılarak, şu görüşler savunuldu:
“İlliyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği, her türlü basit şekli aykırılıkların mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceği için, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getirecektir.
Sırf arama sırasında şekle ilişkin koşulun ihlal edilmesine dayanılarak arama ve aramada ele geçen deliller hukuka aykırı sayılamaz. Her şekle aykırılık aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açmaz. Olayda savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu bulunmadan yapılan aramada, CMK’nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçirilen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.”
“İlliyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği, her türlü basit şekli aykırılıkların mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceği için, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getirecektir.
Sırf arama sırasında şekle ilişkin koşulun ihlal edilmesine dayanılarak arama ve aramada ele geçen deliller hukuka aykırı sayılamaz. Her şekle aykırılık aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açmaz. Olayda savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu bulunmadan yapılan aramada, CMK’nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçirilen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.”
Karar karşı muhalefet şerhi yalnızca bir yargıç tarafından konuldu. Yüksek Yargıç Hamdi Yaver AKTAN “kanuna aykırı aramanın zaten sanığa tanınan hakkın ihlali olduğunun”altını çizdi ve Hukukta, şekli ihlal ya da nispi ihlal/mutlak ihlal gibi bir ayrıma yer verilmemesi gerektiğini belirtti. AKTAN şerhinde “Unutulmamalıdır ki bir gün nispi ihlaller çoğalabilir ve bu halde de usul kuralları ve güvencelerine yer kalmaz. Hukuk devletinde her suç aydınlatılmalıdır. Ancak her suç hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle aydınlatılmalıdır. ‘Delillere kıymayalım’ yorumuyla basit ihlal/mutlak ihlal, usule değil esasa bakılmalı biçimindeki yaklaşım hukuk devleti ilkesini de gereksiz kılan sonuca götürür.”
Hukuk devletine yönelik “tasfiye hareketi”nin ruhu , kişisel hak ve özgürlüklerin tasfiyesidir. Özgürlük ve Güvenlik sanki çelişkili bir ikilemmiş gibi sunulmakta ve Güvenlik uğruna Hak ve Özgürlüklerin tasfiyesi gerçekleştirilmektedir. Oysa GÜVENLİK HAKKI, DAHA ÇOK HAK VE ÖZGÜRLÜK İÇİN GÜVENLİK HAKKIDIR.Hak ve Özgürlükleri tasfiyeye yönelik tasfiyenin gerekçesi doğal hak olan güvenlik güvenlik olamaz. O polis devletinin güvenlik anlayışıdır.
“Delillere kıymayalım” denilerek, “Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması” gerekçesiyle ; usulsüzlük yapmakla açılan yol; “İtham sisteminden”, “tahkik” sistemine varacaktır. Yani Çağdaş Ceza Yargılamasından Engizisyon usulüne dönülecektir.
“Delillere kıymayalım”… O’nun delil olduğu nereden belli? Polis tutanak tutmuş… O zaman neden o kadar yargılama yapılıyor? Tutanaklara göre hüküm kurulsun.
Ülkemizin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Polis usulünü Ceza Usulüne üstün hale getiriyor. Bu acıdır. Biz avukatların içini yakmaktadır.
Bu gerileme nereden gelmektedir ve nereye gitmektedir?
Bilindiği gibi “Zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur” kuralı gereği; hukuka aykırı yollarla elde edilen delillere dayanılarak verilen hükümde hukuka aykırı olur” anlayışı Anglo Sakson özelliklede Amerikan hukukundan bütün dünyaya yayılmış ve yerleşmişti.
Geçerken kısa bir bilgi notu düşelim; Bizim için ise çok eski bir kural olarak bu yaklaşım, Türk Kültüründe zaten vardı. “Kem alat’la, Kemalat olmaz” ..Hukuka uygun olmayan deliller “kem aletlerdir” ve dosya bu tür delillerle “kemale” ermez.
Devam edelim: Küreselleşmeyle birlikte; “Zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur” kuralı aşındırılmaya başlandı… Özellikle 9/11 (11 Eylül) hukukunun oluşturulması sürecinde “mutlak ihlal/nisbi ihlal” “esasa etkili olmayan ihlal/esasa etkili ihlal”, “delillerle, ihlallerin telahuku(yarışması)” v.b uydurularak üretilmiş kavramlarla hukuk dünyasında bir tartışma açıldı ve uygun “kültürel iklim” yaratıldı.. Önce Amerikan Yüksek Mahkemesi (Federal mahkeme) ardından maalesef AİHM bu yaklaşıma prim veren kararlar ürettiler. Bu kararlar “sınırlı olaylara” özgü idi, Ama sistemin çevre/çeper ülkelerinde bu kararlar olumsuz etki gösterdi. Zaten tarihsel bakımdan “usulü bırak esasa bak” anlayışının hakim olduğu ülkelerde yüksek yargı organları “merkezlerden” aldıkları “ışık” ve cesaretle, “sınırlı” kararların sınırlarını genişlettiler. Böyle olacağı belliydi, beklenen de istenen de buydu.
ABD emperyalizmi/Küreselleşme, merkezli hukuk düşmanı faaliyetin yalnızca siyasal muhaliflerine karşı değil tamamen apolitik olsa da topluma karşı yürüttüğü “hegomanya” faaliyetinin yolları “hukuk taşı” ile döşeniyordu. Yaptıklarının hiçbir biçimde ve ölçüde hukukla bağı yada ilgisi olmamasına rağmen, adına “hukuk” sözcüğünü eklemlediler…”Düşman Ceza Hukuku” .
Sayın Yüksek Yargıçlarımız halisane düşüncelerle karar vermiş olsalar da –ki öyle olduğuna inanıyoruz.- aramızda temel bir görüş farkı vardır. Bir davada suçlu bir kimseyi yersiz olarak beraat ettirmek sonucunu verse de yasayla güvence altına alınmış bir hakkın bertaraf edilmesi imkanı kolluğa verilemez. Karar dayandığı gerekçe bakımından da sakattır. Kolluğun olanak bulduğu durumlarda istisnaları kurala dönüştürdüğü , bunun için hiçbir “fedakarlıktan kaçınmadığı” tarihsel ve aktüel bir gerçekliktir.
İkincisi; ki kararı hukuksal bakımdan “cinayet” kılan budur. YCGK ile bir hukuk kuralı/yasa maddesi ortadan kaldırılmış, “öldürülmüştür.” Olmaz… Olamaz… Olabilemez… “Keenlem yekün” dur.
Yine : Yasanın açık hükmü karşısında; YCGK “… kabul edilemez “ diyerek konuyu yorumla geçiştiremez. Yasa, aramada bulunması zorunlu kişileri üstelik sayarak norm haline getirmiştir. Bu normun koyuluş amacına ,”retio legosu” na uygun yorumlar yapabilirisiniz. Ama yorumla yasa hükmünün tersine sonuçlara ulaşamazsınız, Özellikle hak ve özgürlükler aleyhine sonuçlara hiç ulaşamazsınız. Yorumda da keyfilik yasaktır ve keyfilik genellikle yorum adı altında ortaya çıkar. Yasa hükmünün konuluşundaki amaç, delil güvenilirliği ve adil yargılanma hakkıdır. ” Konut dokunulmazlığı ” değildir. O tali’dir.
Bu karar “Kötü örnektir”. O nedenle tarih, sayı v.s. vermiyoruz. Dileğimiz “sui misal’in emsal olmamasıdır.”
Eğer olursa; Bu cehenneme/”düşman ceza hukukuna” giden yola yeni taşlar döşenmesi anlamı taşıyacaktır.
Muğla Barosu bunu kabul etmez. Avukatlar bunu kabul etmez.
İtiraz ediyoruz ve etmeye de devam edeceğiz. Saygılarımızla.29.12.2012
Av. Mustafa İlker GÜRKAN
Muğla Barosu Başkanı
