19 Ocak 2014 Pazar 16:50
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARLARININ AVUKATLIK DİSİPLİN HUKUKU YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ.

Meslektaşlarımın çoğunluğu HAGB kararlarının CMK 231/10 “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” hükmü gereği 5 yıllık denetim süresi içinde herhangi bir suç işlenmediği takdirde hükmün ortadan kalkacağı ve bu nedenle kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyet kararı olmamakla aynı eylemden dolayı disiplin cezası da verilemeyeceği yönünde yaygın bir kanı ve doktrinde de tartışma vardır.

 

            Oysa gerek İdari Yargı kararları ve gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararlarında HAGB kararları eylemin tespitine yönelik kesin hüküm kabul edilmekte ve özellikle Avukatlık Yasası 5/a’da bildirilen ve meslekten çıkartmayı gerektirir disiplin suçlarında Yasanın 135/4’te bildirilen işten çıkarma cezası uygulanmaktadır.

 

Bu uygulamada da ceza tayininde örneğin “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma”  suçunda şikâyetli avukat uhdesinde kalan paranın miktarına, nafaka, cismani zarar, alacak vs. gibi hallerden hangisine dayandığına ve özellikle TCK 168. maddede bildirilen koşullar göz önünde bulundurularak 3 aydan 3 yıla kadar takdir hakkı kullanılarak disiplin cezası tayin edilmektedir.

 

            Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 04.03.2013 tarih ve 2011/2535 Esas, 2013/471 Karar sayılı karar gerekçesinden de görüldüğü üzere “Davacı hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle sahtecilik suçundan açılan ceza davası sonunda… 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.11.2009 tarih ye Esas:2009/292, Karar:2009/350 sayılı kararı ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 342/1 ye 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ye 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara karşı davacı tarafından yapılan itirazın 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce reddine karar yerilmesi üzerine, 22.12.2009 tarihinde kesinleştiği, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı hükme bağlanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemece bütün delillerin denetime imkân yerecek şekilde toplanması, fiil ye faile bağlı olarak suç vasfının tayini ye bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde mahkûmiyet kararı verilerek yargılamanın bitirilmesi, ancak verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmaması ve sanığın belirli bir denetim süresi içinde denetimli serbestliğe tabi tutulması anlamında bulunduğu, genel veya özel af niteliği taşmadığı, mahkemenin söz konusu karar ile işten elini çektiği, verilen karanın itiraz kanun yolundan geçmek suretiyle kesinleştiği, böylece ortada şekli anlamda bir kesin hükmün bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu sahtecilik suçunun Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesine göre avukata engel suçlardan olduğu, anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği görülmektedir.

 

Bu durumda; sahtecilik eyleminde bulunduğu hususu mahkeme kararı ile sabit olan davacının, eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/a maddesiyle bağdaşmadığı açık olup, ayni kanunun 135/4. maddesi gereğince takdiren iki yıl süreyle işten yasaklama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu disiplin cezası işleminde ve bu işlemin onanmasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”  gerekçesi ile onandığı,

 

Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 08.05.2013 gün ve 2012/6690 Esas, 2013/3715 Karar sayılı kararındaDavacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan resmi evrakta sahtecilik suçu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda hem avukatlığa engel haller arasında hem de meslekten çıkarmaya neden olan suçlar arasında sayılmıştır.

 

İdare mahkemesi kararında, davacının söz konusu eylemden dolayı yargılandığı davada almış olduğu 1 yıl 8 ay hapis cezasının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına çevrilmesi sebebiyle anılan kararın davacı hakkında herhangi bir hüküm ifade etmeyeceği belirtilmiş ise de; ceza hukukuyla mesleki disiplini sağlama, hem mesleği icra edenleri hem de hizmetten yararlananları koruma amacı taşıyan disiplin hukuku arasındaki temel farklar göz önüne alındığında; resmi evrakta sahtecilik gibi yüz kızartıcı suçtan yargılanıp eylemin maddi delillerle sabit olması sonucu mahkum olan davacının disiplin hukuku açısından sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı açıktır.

 

Bu nedenle, suçun karşılığı olan meslekten çıkarma cezasının yerine alt ceza olan 2 yıl süreyle mesleki faaliyetten men cezası verilmesine dair karara yapılan itirazın reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 09.02.2012 gün ve 2010/2288 Esas, 2012/252 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verdiği görülmektedir.

 

O halde gerek İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları, gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu uygulaması göz önünde bulundurularak HAGB kararı verilmesi halinde disiplin yönünden bir yaptırım olmayacağı inancı kırılmalı, savunma hakkını kısıtlayan HAGB kararı verilmesini kabul ediyorum beyanlarından kaçınmalı “nacarın kapısı sırımla bağlıdır” özdeyişini haklı çıkarmamalıyız.

 

Birkaç Baromuz CMK 223/8. maddesinde “Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olupta şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir” hükmü gereği TCK 67. maddede bildirilen “soruşturmanın veya kovuşturma yapılmasının izin veya karar alınmasına veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur” hükmünü amir olduğu, Avukatlık Yasası 159/3. maddede “disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda bir suç teşkil ediyor ve bu suç için kanun daha uzun bir zamanaşımı suç süresi koymuş bulunuyorsa, birinci ve ikinci fıkralardaki süreler yerine bu zamanaşımı süresi uygulanır”  hükmü gereği zamanaşımı süresinin de duracağı ve bu nedenle kovuşturtmanın durması gerektiğine karar vermiş ise de;

 

Baro Disiplin Kurulu kararlarının durma gerekçesi hukuksal tartışmaya açıktır. TCK 67. maddede bildirilen zamanaşımının durmasını gerektiren haller dikkat edilirse “izin...diğer bir merci tarafından meselenin çözümü... kanun gereğince kaçak” halleri ile sınırlıdır. CMK 231’de “yeni bir suç işlenmesi” durumunda ceza zamanaşımının duracağı yönünde bir düzenleme de yoktur. Kıyas veya yorumla TCK ve CMK hükümlerinin geniş yorumlanamayacağı da tartışmasızdır. Madde yorumla genişletilemeyeceğine göre, sonuç Avukatlık Yasası 159/3. maddenin özel bir yasa hükmü olması nedeniyle eyleminin suç olduğu mahkeme kararı ile sabit olan Şikâyetlinin ödüllendirilmesi ve meslek itibarının sarsılması olacaktır.

 

            Şu bir gerçek ki HAGB kararı verilmesine muvafakat verildiği hallerde yargılama nerede ise bitmekte ve savunma delilleri dahi toplanmadan karar verildiği bir gerçektir. Avukatlık Yasası 5/a da bildirilen ve ertelense dahi meslekten çıkartılmayı gerektiren davalarda avukatın HAGB kabulü kabul edilebilirse de, doğrusu bu nitelikte olmayan davalarda da kabul ve savunma hakkının kısıtlanmasına avukatın sebebiyet verdiğini anlamak mümkün değildir. Savunma sadedinde söylediğiniz bir sözden yargılanıyor bu davada da sözünüzün arkasında durmuyorsanız söylenecek bir şey yok. Avukat ya söylememeli, ya da söylüyorsa sözünün arkasında durmayı bilmelidir.

 

            HAGB kararlarının disiplin hukukumuz yönünden bir diğer yönü de Avukatlık Yasası madde 171 “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” hükmü gereği sanık avukatının itiraz zorunda olup olmadığıdır.

 

CMK 234/2 “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.” hükmünü amir ise de;

Mahkemeler itiraz halinde işin esasına girmemekte genelde CMK 231/6’a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.” hükmü koşullarına katılan itirazlarında bakmakta ve sanık müdafiinin esasa yönelik itirazlarını reddetmektedir. Mahkemelerin özellikle sanık itirazlarına dosya kapağını dahi açmadan “kes, kopyala, yapıştır” yöntemiyle ret kararları vermekte olduğu ayrı bir gerçektir.

Bu güne kadar neden HAGB kararına itiraz etmedin diye Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilmiş bir soruşturma izni olmadığı gibi, Mahkeme kararı da yoktur. Esasen etkili bir yasa yolu olmadığı da uygulama ile kuşkuya yer vermeyecek kadar açıktır. Bu durumda da kişisel görüşüm odur ki bu nedenle bir disiplin kovuşturması açılsa dahi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında HAGB kararlarına itirazın “etkili bir itiraz yolu olmadığı” nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceği yönündedir.

 

                                                                                  Avukat M. Haşim Mısır

Son Güncelleme: 19.01.2014 20:39
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol

banner177