10 Eylül 2012 Pazartesi 10:33
Ve Af Kanunu Anayasa Mahkemesi'nde

Önceki yazılarımızda, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile gelen ve şu an hatalı şekilde yapılan uygulama ile sadece basın ve yayın yoluyla ya da siyasi sebeplere dayalı veya terörü desteklemeye yönelik düşünce açıklamaları ile işlenen suçların faillerinin bir anlamda affedildiklerini ifade etmiştik. Diğer suçları ve faillerini gözardı eden bu düzenlemenin, hem hüküm ve hem de uygulanması itibariyle hatalı olduğunu söylemiştik. Sonuçta, bu eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı bu düzenleme ve uygulamaların toplum vicdanını yaraladığı bir gerçektir.

Esas olarak, af ve af benzeri müesseselerin kabul edilmesinde yanlışlık bulunmaktadır. Hukuk devletinde, nelerin yasak ve yaptırımlarının da nelerden ibaret olduğunu, yani suç ve cezaları Kanunla düzenlemek suretiyle önceden ilan edersin. Bu yasaklara uymayan, kim olursa olsun cezalandırılır ve bu ceza affedilmez. Suç ve ceza siyasetinin istikrarı, eşitlik ve adalet ilkelerinin gereği ile kanunlara uyanların ödülü, suç işleyenin cezasını çekmesinden geçer. Elbette, işlenen her suçun sebebi vardır. Suç işleyen çoğunlukla, ya suç işlediğini kabul etmez ya da işlediği suçta kendisini haklı görür ve göstermeye de çalışır. Eğer bu haklılık, hukuk düzeninde yargı kararı ile ortaya çıkmamış, yani kişinin cezalandırılması gereken bir suçu işlediği ve hukuka uygun hareket etmediği tespit edilmişse, o kişi hukuk düzeni, kamu barışı ve başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması adına cezasını, uslanmak ve topluma tekrar kazandırılmasını sağlamak amacıyla çekmelidir. Suçu işleyenin cezasını çekeceği topluma gösterilmelidir. Hukuk düzeni ve toplum barışı bu şekilde ayakta kalır.

Hukuk devleti, kanun çıkarmada ve uygulamada EŞİTLİK ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. Çünkü hukukun en önemli prensibi EŞİTLİK ilkesidir. Herkes eşit olmalı ve eşit muamele görmelidir. Herkesin hukuk güvenliği hakkı olmalı ve bu hakka eşit şekilde sahip olduğunu bilip, bunu hissedebilmelidir. Bu hak sözde kalmamalıdır. Sıfatı, rütbesi, şanı, şöhreti ve özelliği ne olursa olsun herkes eşittir. Yargılanma yeri bakımından eşittir, bağlı olduğu hukuk kuralı ve ceza bakımından eşittir, gördüğü ve göreceği muamele bakımından eşittir. Kısacası, herkes eşittir ve eşit muamele görmelidir. Bu ilke hayata geçirilemediği sürece, hukuk devletinin varlığından bahsedilemez.

Açıklamalarımız ışığında; suç ve ceza siyaseti, adalet, vicdan ve kamu düzeni açısından her ne kadar eleştirsek de, eğer kanun koyucu tarafından af veya af benzeri müessese çıkarılacak ise, bir tarih ve ceza sınırı tespit edilmek veya yine bir tarih ve suçların adı net olarak gösterilmek suretiyle düzenleme yapılmalıdır. Bu konuda keyfi hareket edilmemelidir. Ya affı çıkarmayacaksın, ya da bunu doğru ve eşit yapacaksın, aksi halde insanlara anlatamazsın. Sürekli çıkarılan ve bu nedenle beklentiye dönüşen af veya af benzeri müesseseler sebebiyle hukuka olan inancı sarsılan toplum, eşitlik ilkesine aykırı şekilde düzenlenen af kanunlarından da rahatsız olmaktadır. Hukukta ve hukuk güvenliğinde istikrar sağlanamadığı müddetçe, bozuk hukuk kültürü ile fazla yol alınamayacağını da ayrıca ifade etmek isteriz.

6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde yer alan, “basın ve yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklamalarıyla işlenmiş olup; temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı” ibaresindeki belirsizliği, eşitlik ve adalet ilkelerine aykırılığı, neden bu şekilde bir düzenleme yapıldığına dair gerekçenin isabetsizliğini kıymetli okuyucularımızın takdir ve değerlendirmesine sunuyorum. Bu hüküm okunduğunda, tehdit, şantaj, hakaret ve sair düşünce açıklamalarından kaynaklanan suçları işleyenlerin, soruşturma, dava ve cezalarının ertelenmesi gerektiği halde uygulamada ertelenmediğini, sadece basın ve yayın yoluyla ya da sair kitle iletişim vasıtaları yoluyla yapılan düşünce açıklamalarından kaynaklanan suçların erteleme kapsamına alındığı görülmektedir. Bu dar uygulama, hem vicdani ve hem de hukuki nedenlerle yanlıştır. Hüküm net olup, düşünce açıklamaları yoluyla işlenen tüm suçlar erteleme kapsamındadır. Hatta bu erteleme, beş yıllık hapis cezası süresi dikkate alınarak genişletilmelidir.

Evet af olmamalı, ancak yapılacak ise kapsamı ceza miktarından hareketle belirlenip, bu miktara dahil olan herkes aftan yararlandırılmalı ya da net suç türleri ile adları belirtmek suretiyle affın çerçevesi çizilmelidir. Maalesef 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde bu usule uyulmamıştır. Ülkemizde süreklilik kazanan af veya af benzeri müesseseler yoluyla bozulan suç ve ceza siyaseti, bir de eşitlik ilkesine aykırı şekilde çıkarılan kanunlarla da zedelenmektedir. Sırası gelmişken, suç ve ceza siyaseti bakımından istikrar kazanmış, sürekli değişmeyen, suç ve ceza ile tutuklama tedbirini birbirine karıştırmayan hukuk sistemine ve düzenine, yani iyi bir hukuk kültürüne sahip olmamız gerektiğini ifade etmek isterim. Bunun için zamana ihtiyaç var, ancak hukuk evrensel ilke ve esaslarına dayalı hukuk kültürünü ilkokulundan itibaren yerleştirmek zorundayız.

Hukukta tam, yani fiili eşitliğin kabul edilmediği, bazı hallerde hukuki eşitlik nedeniyle farklı uygulamalar yapılabileceği söylenir. Ancak geçici 1. maddeye bakıldığında, ortada fiili veya hukuki anlamda eşitliğin gözetilmediği görülmektedir. Hapis cezasının üst sınırının beş yıldan fazla olmayanlar arasındaki eşitsizlik, ya ceza veya düşünce açıklama hürriyeti yoluyla işlenen suçlar yönünden kaldırılmalıdır. Affı savunmasak da doğru olan budur. Aynı hukuki durumda olanlar arasında ayırım yapılmaması anlamına gelen hukuki eşitlik, yalnızca zorunlu hallerde uygulanabilir. Bir başka yazımızda “eşitlik” ilkesinin ne anlama geldiğinden de ayrıca bahsederiz.

Şimdi gözler Anayasa Mahkemesi’nde. İlk olarak; İzmir 21. Sulh Ceza Mahkemesi’nin, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile ilgili Anayasaya aykırılık iddiası 12-13 Eylül 2012 Çarşamba ve Perşembe günlerinde yapılacak toplantıda görüşülecek ve devamında da Cumhuriyet Halk Partisi’nin 6352 sayılı Kanunun Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile açtığı iptal davası görüşülüp karara bağlanacak. Gelişmeleri hep beraber takip edeceğiz.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com


Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol