Davaya bakan Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi ise Türk Ceza Kanunu’nun 226/4. maddesinde yer alan “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişkilere ait ses, yazı ve görüntüleri depolayanlara” ceza verilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla maddenin iptali istemiyle AYM’ye başvurdu. 

Mahkeme bu ibarenin, anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin 12. maddesine, kişinin dokunulmazlığına ilişkin 17. maddeye, özel hayatın gizliliğine ilişkin 20. maddeye ve eğitim hakkına ilişkin 42. maddeye aykırı olduğunu öne sürdü.

Hürriyet'in haberine göre, yerel mahkeme, başvurusunda “Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış ibaresinin gayet muğlak, müphem ve yorumlara açık olduğu açıktır” yorumunu yaptı. Her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının net olmadığını, uluslararası sözleşmelerde yasaklar kapsamında olmayan cinsel davranışların görüntülerinin izlenmesinin suç teşkil etmesinin çelişki olduğunu belirtti.

Anayasa Mahkemesi bu başvuruyu geçen ay karara bağladı ve yasadaki ‘doğal olmayan yoldan’ ibaresini oyçokluğuyla anayasaya uygun buldu. Yüksek Mahkeme’nin kararında ‘genel ahlak’ ilkesine atıfta bulunularak, “Doğal olmayan yol kavramının doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağına şüphe yoktur” denildi.

Bu karara Sezer döneminde atanan üyeler Serruh Kaleli, Osman Alifeyyaz Paksüt, Serdar Özgüldür ve Gül döneminde atanan üyelerden Engin Yıldırım katılmadı.

TCK 226/4: Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Yürürlükteki Ceza Kanunu’nun mimarlarından Prof. Dr. Adem Sözüer: Yasa, amacına uygun şekilde uygula 226. maddedeki ‘doğal olmayan yoldan cinsel davranış’ın anlamı, şiddet kullanılarak yapılan veya hayvanlarla ilişki gibi bir davranış olmalıdır. Yani, bir ölüyle cinsel ilişki kadar, insan haysiyetini zedeleyici nitelikte bir davranış olursa, bu halde doğal olmayan yol vardır denebilir. Bu madde cinsel yaşamın içinde kabul edilen, cinsel davranışlara uygulanamaz. Maddenin amacı, kişiye belli bir cinsel davranışı kabul ettirmek değildir. Zaten maddede şiddet kullanarak, hayvanla ve ölüyle ilişki denerek doğal olmayan yola örnek verilmiştir. Ancak bu örnekler kadar, olumsuz fiiller ‘doğal olmayan yol’ sayılabilir. Madde, lafzı ve amacına uygun şekilde uygulandığında sorun olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi kararında da söylenen esasen budur. Şayet bu karara rağmen mahkemeler, doğal olmayan yoldan ifadesini yanlış uygularsa, konu bireysel başvuru yoluyla tekrar Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelebilir.

Çizilemez. Bundan 100 sene önce çarşaf giymeyen kadının giydiği kıyafet açık-saçık, edepsizce değerlendirilirken, bugün olağan karşılanabilir veya 50 sene önce çarşaf giymemek müstehcenlik değilken, bugün müstehcenlik olarak algılanabilir.

-Doğal olmayan cinsel davranış, kişinin özel alanında kalan ve genel ahlakı etkileyen bir durum değildir. Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ile bu karar çelişmektedir. Özel hayata ancak; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması ve başkalarının haklarının korunması sebebiyle hâkim kararı ile müdahalede bulunulabilir. Bir kişinin USB diskinde izlemek için sakladığı videoların depolanması özel hayata müdahale edilmesi için haklı bir sebep oluşturmaz. Kişinin özel ve dolayısıyla cinsel yaşama saygılı bir hukuk devleti, namus bekçiliği yapmamalıdır.

- Kararda, Türkiye’de cinsel özgürlüğün sınırını toplumun o dönem içerisindeki düzen ve ahlak sınırına göre belirlenebileceği ve bu durumun ‘kanunilik’ açısından sorun teşkil etmeyeceği ifade edilmiş. Kanaatimce bu düşünce ve ölçüt, hem sübjektiflik içermekte ve hem de cinsel tercihler ile kişinin özel hayat alanını kısıtlama konusunda aşırıya gitme ihtimali taşımaktadır. ‘Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntü içeren ürün’ ibaresi, kime ve neye göre belirlenecek, yargı makamı hangi objektif kıstastan hareketle bu tespiti yapıp, evinde veya işyerinde bu tür ürün bulunduran kişinin cezalandırılması yoluna gidecek? Bu derece bireyin özel yaşamı ile cinsel yaşam alanına girilmesi ve özellikle her yere çekilebilecek suç tanımlarına yer verilmesi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından da ciddi sorunları gündeme getirecektir.

Bu dava açısından iki unsur ön plana çıkıyor. Kısıtlama kararı yasadan kaynaklanmakta mıdır, öngörülebilir ve belirli midir? TCK 226’ncı maddede geçen ‘doğal olmayan cinsel davranışlar’ yasada ne kadar belirlidir? Anayasa Mahkemesi yanlış bir şey söylüyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 2000 tarihli A.D.T davasında verdiği bir karara göre devletin, özel hayata müdahale alanı son derece dar olmalıdır. Bu konularda hükümetin takdir yetkisi çok sınırlıdır.

Anayasa Mahkemesi, ret kararında, ‘doğal olmayan yoldan’ ibaresinin yargı kararlarıyla, içtihatlarla belirli hale geleceğini söyleyerek bir bakıma anlam belirsizliğini kabul etmiştir. Söz konusu dava Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) giderse, AİHM bunu özel hayata müdahale kapsamındaki 8. madde etrafında inceler. Ancak kanunilik ve belirsizlik ilkesi bakımından bu dava düşer. Çünkü kanunda bir belirsizlik söz konusu.

T24