Prof. Dr. Ersan Şen

Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.103/2’yi İptali

Anayasa Mahkemesi; 12.11.2015 gün, 2015/43 E. ve 2015/101 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddenin ilk halinin Anayasaya aykırı olduğuna dair iddiayı inceledi ve Yerel Mahkemenin Anayasaya aykırılık talebini oyçokluğu ile reddetti. Yüksek Mahkeme; 12.11.2015 gün, 2015/26 E. ve 2015/100 K. sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değiştirilen m.103/2’yi ise, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğundan bahisle oyçokluğu ile iptal etti ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesini uygun buldu.

Anayasa Mahkemesi’nin her iki kararı, 11.12.2015 tarihli ve 29559 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı.

Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.103’ün ilk halinin Anayasaya aykırılığına ilişkin ret kararına konu talepte; çocuk yaşta gerçekleştirilen evliliklerin önüne geçilmesi ve çocuklara karşı cinsel istismarın önlenmesi nihai amacını taşıdığı buna rağmen evlilik birliği devam eden ve bu birlik içinde çocuk sahibi olan ailelerde küçük yaşta evlenilmiş olması nedeni ile babanın ceza yaptırımına tabi tutulmasının ülkenin sosyal ve kültürel yapısı ile bağdaşmadığı halen evli olan şahısların durumları için farklı bir yaptırım belirlenmediği için kutsal aile kurumunu koruma imkanının ortadan kalktığını, küçük yaşta bir kıza tecavüz eden fail ile toplumsal alışkanlıkları gereği geleneklere göre yaşı küçük biri ile evlenen ve çocuk sahibi olan kişinin aynı yaptırıma tabi tutulmasında kamu yararı bulunmadığı, adalet ve hakkaniyet ölçüleri gözetilmediği, evlilik birliği içerisindeki kadının ve çocuğunun haklarının ağır derecede zedelenmektedir. Yerel Mahkeme; TCK m.103’ün ilk halinin, Anayasanın 2, 10, ve 41. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiştir.

Anayasa Mahkemesi; kanun koyucunun düzenlemeler yaparken “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olan “ölçülülük” ilkesi ile bağlı olduğunu, bu ilkenin “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğunu, Anayasa m.10’da öngörülen “kanun önünde eşitlik” ilkesinin hukuki durumları aynı olanlar için gündeme geleceğini, bu ilkenin fiili değil, hukuki eşitlik özelliği taşıdığını, farklı hukuki durumlar için farklı kurallar düzenlenebileceğini, bunun da eşitlik ilkesinin ihlaline yol açmayacağını, fail ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin bulunmadığı cinsel istismar suçunda, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla, cezanın ödeticilik, önleyicilik ve caydırıcılık fonksiyonlarının gözetilerek, nitelikli cinsel istismar suçunu işleyenlerin sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde, “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkeleri ile ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu, Devletin her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kıldığını belirten Anayasa hükümleri nedeniyle, TCK m.103’le ilgili iptal talebini reddetmiştir.

Belirtmeliyiz ki bu görüş; Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı m.10/3’de yer alan, “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” hükmüne de uygundur.

Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.103’ün ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığına ilişkin iptal kararına konu talepte; itiraz konusu kuralla cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası şeklinde belirlenen yaptırımın alt sınırının 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce sekiz yıl olduğu, yaptırımın alt sınırının sekiz yıldan onaltı yıla çıkarılmasının hukuk devletinde olması gereken adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile suç ve cezaların orantılılığı ilkeleriyle bağdaşmadığı, kırsal kesimlerde küçük yaşta evlendirmelerin yaygın olduğu, şehirlerde ise yaşı küçük çocukların cinsel birlikteliklerinin yaygın olduğu, çocuk sanıkların yaşı küçük çocuklarla cinsel ilişkinin ağır yaptırımını bilmediği, bu konuda bilinçlendirmeye yönelik çalışmaların olmadığı, çocukların yüksek cezalarla karşı karşıya kalmasının vicdanları zedelediği, düzenlemenin ilk halinde mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmaması halinde faile sekiz yıldan başlayan ceza verilirken düzenlemenin yeni halinde, mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına bakılmaksızın faile onaltı yıldan az olmamak üzere hapis cezası verildiği, ayrıca yakın yaşta olan mağdurlara karşı yapılan eylemlere çok farklı cezai müeyyideler bağlanmasının dolaylı olarak eşitsizliğe yol açtığı belirtilmiştir. Yerel Mahkeme; TCK m.103/2’nin, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesi’nin oyçokluğu ile verdiği iptal kararına göre; “İtiraz konusu kuralda, kanun koyucu çocuklara cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda verilecek ceza yaptırımını öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayırımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmelerindeki kolaylık, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakabilmektedir. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin pozitif yükümlülüklerinden biridir; zira Anayasada olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile konuya ilişkin tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dahil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşullar gözeterek cinsel istismar suçunun nitelikli halini, suçun unsurlarını, işleniş biçimini ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesi takdir yetkisi kapsamındadır.

Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele, cezanın uslandırma amacı ve Ceza Hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde; suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır. Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğunda şüphe yoktur. Ancak mahkemeye; olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda, düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırmakta, bazı durumlarda somut olayın özellikleri ile bağdaşmayacak, suç ile yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu hali ile ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural; Anayasanın 2. maddesine aykırı olup, iptali gerekir”.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği TCK m.103/2’ye göre; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur”.

Yorum:

Çocukların cinsel istismarı suçunun, vücuda organ veya benzer bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda en az 16 yıl hapis cezasının öngören hüküm, mahkemeye olaya özgü takdir yetkisi tanımadığı ve onarıcı hukuk kurumları öngörmediği gerekçeleriyle Anayasa m.2'de yer alan "hukuk devleti" ilkesine aykırı bulundu. Karara göre; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olay dikkate alınmalı ve buna göre ceza tayin edilmelidir. Gerçekten de 16 yıllık ceza alt sınırı fazla idi, fakat bu husus kanun koyucunun takdirinde olup, hükümle ilgili Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik incelemesi yapıp TCK m.103/2’yi iptal etmesi hatalı olmuştur.

İptal edilen hüküm; “hukuk devleti” ilkesinin üç esası olan öngörülebilirlik, erişilebilirlik ve belirlilik kavramlarına uygun olup, öngörülebilir açıklığa, Resmi Gazete’de ilan edilen bir kanun hükmü olması sebebiyle erişilebilirliğe ve “kanunilik” ilkesinin emrettiği netliğe sahipti. Bu nedenlerle, Yüksek Mahkeme yerindelik incelemesi yapamaz.

Fail, çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinde ne ceza ile cezalandırılacağını bildiğine ve ceza hükmü de açık ve ulaşılabilir olduğuna göre; Anayasa Mahkemesi’nin gösterdiği gerekçelerle, TCK m.103/2’de öngörülen hapis cezasının alt sınırının yüksekliğinin ve yargı makamı tarafından cezanın bireyselleştirilmesinin engellenmesinin “hukuk devleti” ilkesini ihlal ettiğinden bahisle verilen iptal kararı doğru değildir.

Cezanın ağırlığının yasal takdiri kanun koyucuda olup, bu yöntem "kuvvetler ayrılığı" ilkesine uygundur. Ceza Kanununda bu yönde birçok sorun var, bu halde tümünü “yargı mercii” olarak Anayasa Mahkemesi iptal ettiğinde, net bir şekilde yargının yasamaya müdahale ettiğinin kabulü gündeme gelecektir. Nasıl yasama ve yürütme yargıya müdahale edemezse, yargı da yetki sınırlarında kalmalıdır.

Öncelikle; suçun işlendiği zamana, failin işlediği fiilin kötülüğü, kastının ağırlığına ve korunan hukuki yararın önemine bakılmalıdır. Sonrasında; failin pişmanlığı, suçun yol açtığı tehlikeyi veya zararı gidermek için gösterdiği çaba cezanın alt ve üst sınırlar arasında bireyselleştirilmesinde ve takdiri indirim nedenlerin varlığının tespitinde dikkate alınmalıdır.

Kanun koyucu bir suçun hapis cezasının alt sınırını 16 ve üst sınırını da TCK m.49/1 uyarınca 20 yıl olarak belirlediğine göre, TCK m.62’de tanımlanan takdiri indirim nedeninin varlığı halinde nitelikli cinsel istismar suçunun cezası en az 13 yıl üç ay olabilecektir.

Kimisine bu ceza miktarı rahatsız edici gelse bile; suçun ağırlığı, failin tehlikelilik hali ve çocuğun cinsel hürriyetinin önemi dikkate alındığında, hem yukarıda yer alan tespitler ve hem de yargı erkinin, kanun koyucunun suçu ve cezayı takdir yetkisine yerindelik incelemesi yapmak suretiyle müdahale etmesi, gerekçesi ne olursa olsun Anayasa Mahkemesi'nin bu iptal kararı hukuki dayanak bulamayacaktır.

İptal kararının bir yıl sonra yürürlüğe gireceği tarihe kadar ayrı bir yasal düzenleme yapılmaması halinde; nitelikli cinsel istismar suçunun  cezasının alt ve üst sınırı, basit cinsel istismar suçu için TCK m.103/1'un ilk cümlesinde öngörülen sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına göre belirlenecek ve yasal düzenleme yapılmasa bile nitelikli cinsel istismar suçu cezasız kalmayacaktır.

Yüksek Mahkeme, yasal boşluk doğmaması için Anayasa m.153/3’de tanımlanan yetkisini kullanmıştır. Prensip olarak; Anayasaya aykırı olduğu tespit edilen bir ceza kanununun iptali kararı, Resmi Gazete’de iptal kararının yayımı ile yürürlüğe girmelidir. Aksi halde; Anayasaya aykırı bir ceza kanunu hükmünün, bu aykırılığa rağmen yürürlükte kalması ve bir anlamda bu durumun toplumda işlenme ihtimali bulunan benzer suçları cesaretlendirme ihtimali ortaya çıkabilir. Bu anlayışın önüne geçilmelidir. Ancak iptal kararı derhal yürürlüğe girdiğinde de, bu defa suçların cezasız kalma veya maddi hakikate ve adalete uygun cezanın tatbik edilememesi riski doğacaktır. Tüm bunları düşünen Yüksek Mahkeme, bu defa iptal ettiği TCK m.103/2’nin yürürlüğünü olağanın dışında bir tarihte yürürlüğe koymayı uygun görmüştür.

Yürürlüğe gireceği tarihe kadar mevcut hükmün uygulanacağı teknik açıdan söylenebilirse de,  bunun olmayacağı ve yargının, ya yeni düzenlemeyi bekleyeceği veya şu an hatalı olsa da sekiz yıldan on beş yıla kadar hapsi öngören m.103/1'i tatbik edeceği ileri sürülebilir. Ancak iptal kararı ile eski hükmün tekrar uygulanabileceği söylenemez. Çünkü artık m.103/2'nin eski hali yoktur ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal karar ile de o hüküm geri gelemez. Anayasa m.153/2’ye göre, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez”. Bu emredici hükme göre de Yüksek Mahkeme, kanun koyucu gibi hareket edemez.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları geriye yürümez. Ancak iptal kararı yürürlüğe girdikten sonra failin lehine bir durum ortaya çıkarsa, bu durumda iptal kararı o an ve geriye dönük olarak, yeni yasal düzenleme yapılmadığı takdirde bu iptal kararı ile ortaya çıkan yasal duruma göre ileriye etkili uygulanacaktır.

Bir görüşe göre, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı isabetlidir. Yasama, her konuda dilediği gibi, keyfi düzenleme yapamaz. Demokratik hukuk toplumlarında yasama organı, hukukun evrensel ilke ve esasları ile bağlıdır. Aksini kabul, totaliter veya bir siyasi partinin hakimiyet sağladığı rejime yol açar ki, bu durum demokratik hukuk devletinin varlığını tehlikeye düşürür. Hatta 15 yaşını bitiren herkesin cinsel özgürlüğünden hareketle, “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı TCK m.104’ün yürürlükten kaldırılması gerektiği; zira demokratik hukuk devletinin temelini insan hak ve hürriyetlerinin oluşturduğu fikri de ileri sürülebilir.

Bu düşünceye; yazımıza konu Yüksek Mahkemenin iptal kararı ile çocuğun anlama, fiilin sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmesi de dahil olmak üzere, korumaya ve hukuki yararlarının özel olarak gözetilmesine ihtiyaç duyduğu gerçeği karşısında, Anayasa m.10/3 ve m.41/2’de yer bulan “çocuğun korunması” ve “çocuk hakları” kavramları, cinsel özgürlük anlayışına feda edilemez. Haklar dengesinde çocuğun korunması ve çocuk hakları, çocuğa ait cinsel özgürlüğe rağmen ön planda ele alınmalı, çocuğun cinsel dokunulmazlığı ayrıca ve özel olarak düzenlenip korunmalıdır.

Bundan başka, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleşen cinsel davranışlar, kanun koyucunun deyimi ile “cinsel istismar” özel bir suç tipi olarak ve cezanın fonksiyonlarına uygun düşecek şekilde düzenlenmelidir. Bu düşüncede, hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasaya aykırılık da bulunmamaktadır.