AİHM’in tutuklu bir hakimin başvurusuna verdiği ret kararına hemen yaptığım yorumda şöyle demiştim:
“Haberde başvuran hakimin hangi nedenle tutukluluğa karşı AİHM’e gittiği belirtilmemiş. Söz konusu başvuru iki nedenle yapılmış olabilir.
1-Uzun tutukluluk
2-Keyfi tutuklama
Söz konusu başvuruda uzun tutukluluk söz konusu değildir. AİHM’e başvuru keyfi tutuklama ve tutukluluğun devamı kararı nedeniyle yapılmış olmalı.
AİHM kararı doğru ve yerindedir. Önce iç hukuk yoluna gidilmesi gerekirdi. Anayasa Mahkemesi’nin keyfi tutuklamalarla ilgi içtihatları mevcuttur. Son bilinen kararı Erdem ve can Dündar kararıdır.
Tutukluluk kararlarına karşı yapılan bireysel başvuruları AYM ve AİHM öncelikle ve acil olarak görüşür ve kararını bildirir. AYM tutukluluk kararına karşı yapılan başvuruları kısa sürede görüşmez, sürüncemede bırakırsa bu kez AYM kararını beklemeden AİHM’e başvurulabilir. Her iki mahkemenin tüzükleri bu konuda paralel düzenlemeler içermektedir.”
Bu kısa ve özet yorumun eksik aldığını anladığımdan daha geniş bir yorumlama yapma ihtiyacını duydum.
KHK’ler ile ilgili bireysel başvurular ile ceza hukuku alanındaki başvurular arasında yargı yolları (kanun yolları), dayanılan hukuk normları açısından esaslı farklılıklar bulunmaktadır.
Keyfi tutuklamaya karşı iç hukukta Anayasa Mahkemesine yargı yolu bulunduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. KHK’ler ile gerçekleştirilen ihraç konusunda ise iç hukukta tartışmasız, etkili bir hukuk yolu olmadığı çok açıktır.
KHK’lere karşı iptal davası
Anayasanın 148 inci maddesi KHK’lere karşı Anayasa Mahkemesinde İptal davası açılmayacağına amirdir. 148/1 “Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” demektedir.
6216 sayılı kanunun 45/3 üncü maddesi KHK’lere bireysel başvuru yolunu kapatmaktadır. Madde şöyle:
(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.
KHK hem bir yasama işlemidir, hem de düzenleyici bir işlemdir.
Diğer yandan anayasanın 40/2 inci maddesi hükmünü “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” getirmektedir.
KHK’ler kanun yollarını belirtiyor mu?
KHK’ler başvurulacak mercileri belirtiyor mu?
Bir başvuru süresi gösteriyor mu?
Hayır.
KHK’ler bir kanun yolu, merci ve süresi belirtmemesine rağmen birçok kişi idare ve Danıştay’a başvuru yaptı. Hem Danıştay ve hem de idare mahkemeleri bu başvuruları ret ediyor mu?
Ret ediyor.
Anayasa Mahkemesi CHP’nin KHK’lerin iptali için yaptığı başvuruyu ret etti mi?
Evet etti.
Ceza soruşturma ve kovuşturmalarında durum tamamen farklı.
Anayasa Mahkemesi şimdiye kadar uzun tutukluluk ve keyfi tutuklamalara karşı yapılan başvuruları kabul edilebilir buldu, lehte ve aleyhte birçok karar verdi. En son Erdem ve Can Dündar kararı AYM’nin kabul edilebilir bulduğu ve hak ihlali verdiği güzel bir örnektir.
Bugün AYM ne karar verir bilemeyiz ama şimdiye kadar ki tutumu ve içtihatları ortada.
KHK’ler için AİHM’in kararı ne olur?
Bizim düşüncemiz AİHM’in KHK’ler ile ihraç edilenlerin başvurularını kabul edilebilir(admisible)  bulacağı ve lehte karar vereceği doğrultusundadır.
Aksi olursa, yani AİHM iç hukuk yolları tükenmeden başvurul gerekçesi ile ret kararı verirse ikinci kez, iç hukuk yolları tüketildikten sonra AİHM’e yeniden başvuru yapılabilecektir. Birinci ihtimal başvuranlara zaman kazandırabilir.
Sonuç olarak uzun tutuklama ve keyfi tutuklamada iç hukukta AYM yolu açık olduğu halde AİHM’e başvuru yapılması hatalıdır ancak aynı durum KHK’ler için söz konusu olamaz. KHK’lere karşı şimdiden AİHM’e başvurulmasını biz doğru buluyoruz.
Rahmi Ofluoğlu
Avukat