Başlangıçta FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili doğal olarak Yargıtay içtihadı bulunmamaktaydı çünkü örgütün silahlı terör örgütü olduğu bilinmiyordu.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi ilk olarak yargıladığı 2 hakim ile ilgili 1. Derece mahkemesi olarak gerekçeli bir karar verdi.
Daha sonra Erzurum ve İzmir Bölge Adliyesi mahkemelerinden temyizen gelen dosyalarla ilgili kararlar verdi.
Uygulamada Ağır Ceza Mahkemelerinin bu kararlara uymadığını gözlemlemekteyiz.
Neden?
Bu durum yani mahkemelerin Yargıtay kararlarını uygulamaması sadece FETÖ/PDY davalarına özgü bir durum değildir. Ben bir yazımda mahkeme duvarları öyle kalın ve yalıtımlı ki Yargıtay kararları bir türlü adliye duvarlarını aşıp kürsüye ulaşamıyor diye yazmıştım.
Bir örnek vereyim. Vergi Usul Kanununun TÜZEL KİŞİLERİN SORUMLULUĞU başlığını taşıyan 333 üçüncü maddesinde 1998 yılında önemli bir değişiklik yapıldı ve (Değişik fıkra: 22/07/1998 - 4369/81 md.) Bu Kanunun 359 uncu maddesinde yazılı fiillerin işlenmesi halinde bu fiiller için 359, 360 ıncı Maddelerde öngörülen cezalar bu fiilleri işleyenler hakkında hükmolunur” düzenlemesi getirildi.
Bu düzenlemenin anlamı VUK 359 ve 360 ıncı maddelerde öngörülen cezalar bu suçları işleyenler hakkında hükmolunacaktır. Bu değişiklikten önce tüzel kişilerin yani şirketlerin SMİYB (sahte, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge) düzenlemeleri halinde anılan maddelerdeki cezalar şirket temsilcilerine veriliyordu. Bu uygulama ceza nazariyelerinde objektif suç olarak tanımlanmaktadır. Bu anlayış ortaçağın kanonik hukukunda vardır.
5237v sayılı TCK objektif suç kriterini terk etmiştir. Anılan 16. Daire kararında bu durum, TCK'nın 23. madde gerekçesinde, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir.
VUK 333 üncü maddede yapılan bu değişikliğe ve bu konudaki Yargıtay kararlarına rağmen Asliye Ceza Mahkemeleri hala naylon fatura suçunda şirket müdürleri hakkında cezaya hükmetmektedir.
NEDEN?
Bunun nedenini açıklamak zor, ancak tekrar edelim mahkemelerin Yargıtay kararlarına uymaması FETÖ/PDY’ye has bir durum değildir.
Adalet Bakanlığı istatistiklerine göre mahkemelerin kararlarının %64 ü Yargıtay tarafından bozulmaktadır.
Dönelim konumuza, Yargıtay 16 inci Daire FETÖ kararlarında ne diyor, Ağır Ceza Mahkemeleri ne yapıyor?
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararını medya bylock kararı olarak verdi. TVler, radyo ve gazeteler kararı bylock kararı olarak verirken şu algıyı yarattılar; bylock indiren herkes başka bir delile gerek kalmaksızın FETÖ/PDY suçundan cezalandırılacak...
Oluşturulan bu algı tamamen yanlıştı. Anılan davada iki hakim 4 ayrı suçtan yargılanmaktaydı.
Darbe suçu, görevi kötüye kullanma suçu, gizliliğin ihlali suçu ve silahlı terör örgütü yöneticiliği suçu, kısaca karar bir bylock kararı değildi, bylock silahlı terör örgütü suçunda geçiyordu ve daire kesinlikle bylock indiren herkes FETÖ silahlı terör örgütü suçunu işlemiştir demiyordu. Karar 200 sayfa civarında, bu nedenle kararı bir tek yazıda yorumlamanın sıkıcı olacağını ve bölüm bölüm ilerlemenin daha iyi olacağını düşündük.
Yargıtay 16. Ceza Esas No:2015/3 Karar No:2017/3 kararında TCK’nın kusursuz ceza olmaz ilkesini benimsediğini belirterek TCK 30 açısından FETÖ/PDY örgütünü analiz etmektedir.
TCK 30/1 maddesi “Fiilin icrası sırasında suçun Kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır” hükmünü getirmektedir.
İddianamelerde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Örgütün silahlı olması suçun maddi unsurlarındandır. Yargıtay’a göre örgütün bütün üyelerinin silahlı olması gerekmez, örgütün elinde 314 üncü maddedeki amaç suçları işlemeye yetecek kadar silah bulunması yeterli olarak kabul edilmektedir.
Örgüt üyesinin örgütün silahlı terör örgütü olduğunu bilmemesi suçun maddi unsurunda yanılmadır ve bu durumda cezasızlık mevcuttur ve örgüt üyesine ceza verilemez.
Kişi FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğunu bilmiyorsa TCK 30/1 ile düzenlenen cezasızlık halinden yararlanacak ve kendisine ceza verilemeyecektir.
Masumiyet karinesi uyarınca FETÖ/PDY suçunu işlediği iddia edilen kişinin hizmet hareketinin silahlı terör örgütü olduğunu bildiğini iddia makamı (C.Savcı) somut delillerle ispat etmek durumundadır.
Yargıtay’ın anılan kararında FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna kanıt 15 Temmuz darbe girişimi gösterilmektedir.
Kararda “…devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur” denilmektedir.
Söz konusu yapının hizmet hareketi olarak bilindiği dönemde yani 15 Temmuz 2016 öncesinde devlet bu yapıyı silahlı terör örgütü olarak tanımlamamaktaydı.
Kişinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu ancak silahlı kuvvetler içerisindeki FETÖ yapılanması ile organik bağları olduğunun somut delillerle kanıtlanması halinde mümkündür.
Gülen hareketi veya cemaat ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu’nun tavsiye kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olarak anıldı. Bu durumda devletin bilmediğini kişilerin bilmesini beklemenin doğal olmadığı açıktır.
